Muy buenos tardes, agradezco al Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) la invitación a participar en este encuentro multidisciplinario y por hacerme parte de tan distinguido panel sobre “Medios Digitales y Libertad de Expresión”.
Agotaré mi turno con breves apuntes sobre el Derecho a la Información y al Olvido o Supresión Digital de Datos Personales.
El contorno jurídico de la libertad de información, en sentido estricto, se refiere a la libertad de "comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión". Es decir, a la comunicación de hechos.
No abarca la difusión de pensamientos, ideas, opiniones, juicios de valor, creencias o creaciones artísticas sobre las diferentes esferas de la vida, protegidas por la “libertad de expresión”, derecho de más amplio espectro. Ambas figuras son consagradas por la Constitución Dominicana, comparten ciertos rasgos comunes con alcances diferenciados.
En la presente jornada me concentraré en analizar el derecho a la información en buscadores de internet y su colisión con el derecho al olvido, corolario de la protección constitucional de datos personales y el derecho a la intimidad.
El derecho al olvido es una nueva categoría pendiente de recepción y se discuten y aplican mecanismos de garantía legal en otras jurisdicciones con miras a imponer responsabilidades a los buscadores de Internet, tales como Google, Yahoo, Bing.
¿Qué es y qué tutela ese nuevo derecho?
Hay múltiples concepciones y mecanismos de regulación en la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. En términos llanos, sería el derecho a la supresión de los medios digitales, es la desindexación de ciertos datos personales de los enlaces de los buscadores de internet.
La información no desaparece de la faz de la tierra, por eso el nombre “derecho al olvido” puede resultar engañoso; incluso, en algunos casos, la información no desparece de las fuentes originales que las llevaron hasta Internet, sino tan solo de la barra de búsqueda.
La prerrogativa del titular de ese nuevo derecho es que, un hecho o dato no quede asociado a la colocación de su nombre en la barra de búsqueda de Google, Yahoo u otro, para siempre.
El derecho al olvido, según lo que establece Palermo (2010), podría definirse como el interés razonable que tiene toda persona de no permanecer expuesta de una manera indeterminada a un daño que pueda atentar contra su honor y prestigio por la publicación de una noticia que se hizo pública en el pasado de manera legítima.
Quiere decir que el derecho al olvido involucra la desvinculación de tales archivos digitales, una vez transcurrido un plazo de tiempo, se justifica en tanto tienden a evitar que el individuo quede preso de su propio pasado injustificadamente, por una información que carece de fundamento científico o pertinencia periodística.
La Agencia Española de Protección de Datos [AEPD] (2020) ha adoptado una regulación bastante directa que define el derecho al olvido como “[e]l derecho que tiene un ciudadano a impedir la difusión de información personal a través de Internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa”.
La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 24 de septiembre de 2019, C-507/2017, caso Google contra CNIL y otros, establece como “el derecho a la retirada de enlaces de una lista de resultados siempre que la cuestión que se esté intentando buscar sea una persona física a través de su nombre” (ap. 40).
¿Por qué el choque entre estos dos derechos fundamentales resulta un caso jurídicamente difícil?
Porque ambos son derechos contrapuestos, el de la información y el del olvido son de categoría sistémica. Es decir, vertebrales al sistema democrático.
Por tanto, en la opinión de una servidora:
- Las garantías de Derecho Común, de abolengo decimonónico, resultan ineficaces para resolver la problemática del siglo XXI, que, por demás, rebasan el ámbito subjetivo y personal de ambas categorías.
- En la República Dominicana la regulación de los derechos fundamentales es materia de ley, sin menoscabo de que el Tribunal Constitucional integre al catálogo de los derechos fundamentales el derecho al olvido, como corolario del derecho constitucional a la protección de datos personales y el derecho a la intimidad.
Al formular una propuesta de reforma a la Ley de Protección de Datos Personales es preciso retener que el derecho a la información es imprescindible a la relación entre el ciudadano y el Estado. Es por lo que, la prestación del servicio de las buscadoras de internet, función de enlace entre las fuentes de información y las personas, es una actividad de libre empresa garantizada por el Estado Dominicano.
El TC ha establecido que (ver precedentes TC/0042/12 y TC/0341/15): “Toda persona tiene derecho a la información”, y que “este derecho comprende buscar, investigar, recibir y difundir información de todo tipo, de carácter público, por cualquier medio, canal o vía, conforme determinan la Constitución y la ley.”
¿Qué ocurre con el derecho a información en la Era Digital?
Antes del cambio tecnológico, el titular activo del derecho a la información era la prensa que realiza una labor, al menos en principio, de carácter profesional. Sin embargo, esa realidad cambió, sin que el cambio en sí mismo sea antijurídico.
En la actualidad son muchos y variados los titulares activos ofreciendo información indexados a los buscadores de Internet, en iguales y hasta más ágiles condiciones que el Cuarto Poder.
En consecuencia, la libertad de información, cuya transcendencia siempre ha sido mayor que la de otros derechos fundamentales, por tratarse de un derecho sistémico, con un especial tejido tuitivo, y, por ende, con una especial telaraña de protección, explica la constitucionalista argentina Marcella Basterra; está siendo ejercido por una multiplicidad de partes activas generadoras de información pública y privada sobre las personas y las sociedades comerciales.
Los nuevos actores del derecho a la información no requieren calidad profesional para colocarla en los motores de búsqueda. Y no importa sin proviene de la versión digital de un diario o de un medio informal, hay datos personales que parece nunca salir de Internet, sin que haya una razón atendible para su permanencia.
Recabar y suministrar información no es un privilegio para los medios tradicionales como la prensa, apuntaba Ferreiro, antes del surgimiento de Internet. Se trata de un derecho instrumental para lograr la generación de opinión pública bien informada.
Antes de que existieran los buscadores o el Internet, el Tribunal Constitucional Español, mediante la sentencia STC 165/1987 afirmó que el valor preferente de la libertad de información alcanza su máximo nivel cuando es ejercitada por periodistas a través de los medios.
Suscribo ese criterio, pero también el externado por Ferreiro en el sentido de que, cuando la actividad informativa no sea ejercida por un periodista profesional o divulgada a través de un medio distinto de los medios de comunicación clásicos, también tiene ese carácter instrumental de ser garantía de formación de la opinión pública y, por tanto, mantiene esa superioridad respecto a otros derechos fundamentales en caso de colisión.
En otros términos, poco importa si la fuente de información sea una página web, un podcast, un youtuber, el Listín Diario o el Washington Post, todos estos generadores de información son titulares activos de la libertad de información; todos ejercen un derecho de carácter instrumental, protegido por la garantía de formación de la opinión pública en favor del titular pasivo, o quien recibe la información, que somos básicamente todos los ciudadanos.
Tal es la importancia de ese rasgo que la Corte Interamericana (Caso Ríos y otros vs. Venezuela) ha dicho que: “(…) sin una efectiva garantía de la libertad de expresión e información, se debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios”.
A mi modo de ver la efectiva garantía de libertad, pluralismo y tolerancia en el siglo XXI no puede limitarse a satanizar el Internet o a los medios no tradicionales de información, sino al deber ágil del Estado Dominicano de ponerse al día en estado del debate jurídico sobre el derecho al olvido o supresión digital de datos personales.
La libertad de información es esencia de la democracia y en la Era Digital la prensa compite en la divulgación de información con fuentes que van desde autoridades científicas hasta perniciosas fuentes falsas.
Es mi criterio que la prensa debe promover una regulación efectiva contra el derecho al olvido, porque las informaciones que configuran ese presupuesto muchas veces vienen de los medios formales, los que, para mantenerse en el mercado, imitan, en ocasiones, el estilo sensacionalista de los medios informales.
En síntesis, el bien jurídico protegido en este asunto, es el proceso informativo en sí mismo, favoreciendo la pluralidad de información veraz, oportuna, con una garantía a través de condiciones y prácticas sociales que la favorezcan la supresión digital de datos personales innecesarios.
Libre acceso a la información
Esta no sería la primera ley dominicana que establece mecanismos de acceso a la información. La Ley General de Libre Acceso a la Información Pública núm. 2000-04, establece controles sobre la acción y gestión estatal.
En modo similar, se impone el diseño de mecanismos legales que regulen la supresión de determinados datos personales de los buscadores de Internet en el tiempo, cómo han examinado las cortes de este y otros estados, se verifique el aporte al interés público y si ésta ha sido diligentemente recabada y divulgada.
Nuestra Ley de Protección de Datos Personales núm. 172-13 no contempla los derechos de cuarta generación del Reglamento Europeo 679, dictado en 2016 en modificación de la versión previa de 1995, en este y muchos otros aspectos, que suponen ciertas responsabilidades a cargo de los buscadores de Internet.
Esta fuente de derecho comparado, las decisiones del Tribunal Constitucional dominicano, sus pares y la Corte Interamericana de Justicia son puntos de partida para actualizar la legislación adjetiva y orgánica llamada a establecer controles en el uso de datos personales, para garantizar el derecho al olvido, sin menoscabo del derecho a la libre información.
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