En la narrativa oficial del mundo financiero, el préstamo sindicado es la figura central de los financiamientos de proyectos. De manera simple, varios bancos prestamistas comparten un mismo contrato para otorgar una facilidad de crédito, todos visibles frente al prestatario deudor, todos reconocidos como acreedores. La operación es transparente, formal y perfectamente comunicable al mercado y a los reguladores. Es la arquitectura clásica del crédito a gran escala que permite a un grupo de bancos unir fuerzas para otorgar una facilidad de crédito de un monto importante.
Sin embargo, en la práctica cotidiana del financiamiento estructurado y de proyectos, existe otra técnica, menos visible, pero igual de decisiva: la participación silenciosa en riesgos (en la terminología anglófona, suele utilizarse el término “risk participation agreements”, mientras que en el derecho francés se emplea “sous‑participation en risque”).
Este tipo de acuerdo no aparece en comunicados de prensa ni en el contrato del prestatario, pero cumple la función esencial de permitir que el riesgo tomado por un banco se transfiera, sin multiplicar acreedores.
Ceder el riesgo sin ceder ni alterar el crédito.
La participación silenciosa se articula como un contrato interbancario autónomo. Un banco parte de un pool bancario, único acreedor frente al deudor, transfiere contractualmente a otro banco una parte del riesgo económico del crédito. El deudor no interviene en el acuerdo, no es notificado y no adquiere ninguna obligación adicional. La titularidad jurídica del crédito permanece intacta; lo que se redistribuye es la exposición, el riesgo de impago del deudor.
La diferencia con el préstamo sindicado es estructural. En un préstamo sindicado, el prestatario debe reconocer a varios acreedores (el pool bancario) y cualquier modificación del contrato exige mecanismos de mayoría de bancos prestamistas y coordinación. En una participación silenciosa, basta un pacto bilateral entre bancos. El banco acreedor originador conserva el control de la relación crediticia, mientras comparte el riesgo fuera de escena. Es, en términos funcionales, una sindicación invisible.
Este diseño, sin embargo, tiene un precio financiero y legal. El participante silencioso no dispone de acción directa contra el deudor del préstamo. Su derecho existe exclusivamente frente al banco originador. En caso de insolvencia del banco prestamista, el participante silencioso concurrirá en su procedimiento concursal como acreedor contractual ordinario, sin acceso al patrimonio del deudor. Además, asume un doble riesgo: el del proyecto financiado y el de la solvencia del banco con el que contrató.
No se trata de una cesión encubierta ni de una garantía, mucho menos de un seguro de crédito. Es un mecanismo de colaboración interbancaria que exige acuerdos claros y precisos. Así, deben establecerse cláusulas en el acuerdo de participación silenciosa, como ausencia de derecho frente al prestatario, transferencia económica del riesgo de impago, tratamiento en caso de insolvencia del banco y otras disposiciones para asegurar el buen desenvolvimiento de la colaboración entre el participante silencioso y el banco prestamista durante toda la vida del crédito.
A cambio de asumir parte del riesgo económico y de tener la obligación de reembolsar al banco acreedor original en caso de impago del deudor, el banco participante silencioso recibe una fracción pactada del rendimiento del crédito (en general intereses y comisiones), pero únicamente en la medida en que el banco originador los perciba. Su retribución sigue, por tanto, la misma suerte que el propio riesgo transferido.
A modo de ejemplo, puede pensarse en el siguiente esquema: el Banco A concede un préstamo de 10 millones de dólares y el Banco B participa silenciosamente. Sin aportar fondos, el Banco B asume el 30 % del riesgo de impago y, a cambio, recibe ese mismo 30 % de los intereses y comisiones que el originador cobre efectivamente del deudor. El participante no aporta liquidez, aporta participación en riesgo, y su remuneración sigue exactamente la suerte del crédito.
Riesgo compartido no significa derecho compartido.
La participación silenciosa redistribuye el riesgo económico sin fragmentar las obligaciones y los derechos del deudor ni de sus prestamistas. Esta separación entre riesgo y derecho es el corazón del instrumento. Permite agilidad, discreción y eficiencia, pero impone una disciplina contractual estricta. La participación en riesgo silenciosa funciona precisamente porque acepta conscientemente esta asimetría.
En otras palabras, la estructura formal del préstamo sindicado garantiza transparencia y seguridad frente al prestatario con relación al proyecto financiado, pero las participaciones silenciosas permiten que el sistema siga funcionando con flexibilidad. Su razón de ser radica en una realidad en los mercados financieros: el riesgo debe moverse más rápido que los contratos. Y, para ello, la ingeniería bancaria recurre a instrumentos que operan fuera de la escena principal, pero que son esenciales para mantener la estabilidad y viabilidad de los grandes proyectos financiados en común.
El silencio de la jurisprudencia y la voz de la doctrina francesa.
Desde la perspectiva del derecho francés, resulta significativo que no exista una jurisprudencia abundante y directa sobre las participaciones silenciosas. Este silencio no revela una fragilidad jurídica, sino todo lo contrario: refleja la coherencia del instrumento con los principios clásicos del derecho de las obligaciones y del derecho bancario.
La doctrina francesa ha analizado estos mecanismos como formas de transferencia económica del riesgo operando en la trastienda del crédito, sin alterar la titularidad jurídica ni la relación con el deudor, confirmando que se trata de instrumentos de ingeniería contractual más que de técnicas de cesión.
En línea con esta lectura doctrinal, la Corte de Casación, en una decisión de referencia dictada en materia de pool bancarios (Cass. com., 17 juin 1986, n° 84-12.379), estableció con claridad un principio estructural: los acuerdos internos de participación entre bancos no modifican la relación jurídica externa con el deudor y no confieren, por sí mismos, un derecho directo frente a éste.
Este razonamiento es plenamente trasladable a las participaciones silenciosas modernas. El juez francés se niega a confundir la redistribución económica del riesgo de impago del deudor con la titularidad jurídica del derecho del crédito. Mientras el contrato no cree expresamente un vínculo con el prestatario, el participante permanece jurídicamente invisible frente al deudor, incluso si soporta una parte sustancial del riesgo de impago del deudor.
Dicho de otro modo, el derecho francés acepta este mecanismo, pero exige coherencia. Quien decide no aparecer como acreedor frente al deudor debe asumir las consecuencias jurídicas de esa invisibilidad, especialmente en situaciones de insolvencia.
Una herramienta financiera discreta, pero central.
Las participaciones silenciosas se han consolidado como una válvula de escape esencial en el financiamiento estructurado. En proyectos de infraestructura, energía o transporte, permiten superar límites de concentración, gestionar exposición al deudor y cerrar operaciones con mayor rapidez que un préstamo sindicado clásico.
Para el abogado bancario y los profesionales del mundo financiero, esta figura plantea un desafío intelectual interesante ya que no encaja cómodamente en las categorías tradicionales de cesión, subrogación, garantía o seguros de crédito. Su fundamento se encuentra en la autonomía de la voluntad y en la separación rigurosa entre el plano económico y el plano jurídico.
En definitiva, las participaciones en riesgo silenciosas recuerdan una verdad de los mercados financieros de hoy: no todo lo que sostiene un proyecto o una operación aparece en el contrato principal a la vista de todos. Más allá del préstamo sindicado que se anuncia públicamente, existe un entramado de acuerdos invisibles que, en silencio, hacen posible que los grandes proyectos avancen. Acuerdos que no figuran en la portada, pero que marcan la diferencia entre el financiamiento o en general el contrato principal que se firma, y el riesgo que realmente se comparte y se transfiere entre los participantes del sistema financiero.
Bibliografía.
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- Bourretz, Crédits syndiqués : transferts et partage du risque entre les banques, Ed. La Revue banque, Coll. « Droit-Fiscalité », Paris, 2005
- Gavalda et J. Stoufflet, Droi bancaire, Litec 5e éd. 2002
- Terray, « L ‘octroi conjoint de crédit , syndicat et sous participation » JCP E 2002, n°12
Jurisprudencia: Cass. com., 17 juin 1986, n° 84-12.379
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007017667
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