En el pensamiento jurídico contemporáneo de las últimas décadas, el intercambio intelectual entre dos de los juristas más influyentes del siglo XX giró en torno a una pregunta central: ¿para qué sirve el derecho?
Posner calcula, Dworkin pondera
Richard Posner y Ronald Dworkin respondieron a esa pregunta de maneras distintas, dando lugar a una confrontación intelectual que marcó buena parte del debate jurídico-económico contemporáneo.
Posner, juez federal norteamericano (retirado), académico prolífico, fue uno de los fundadores del movimiento conocido como Law and Economics (análisis económico del derecho), adaptando a su manera los trabajos de economistas como Ronald Coase y George Stigler. [ ]
La tesis de Posner sostiene que los jueces y, en general, todos los órganos encargados de decidir conflictos, cuando resuelven casos y aplican el derecho, deberían preguntarse cuál decisión es más eficiente [ ] y procurar maximizar la riqueza de la sociedad. Posner, a quien muchos consideraban radical en sus posiciones sobre Law and Economics, indica que el derecho debe buscar el resultado eficiente que produce más valor agregado medido en términos que el mercado puede calcular. [ ]
Del otro lado, Dworkin era su adversario natural. Filósofo liberal, para Dworkin el derecho no era un mecanismo de optimización económica. Era, ante todo, un sistema de derechos individuales que funcionaban como escudos frente a un poder colectivo que podía ser tiránico. Los derechos, en su concepción, funcionan como la viga maestra en un edificio: se puede modificar todo lo demás, pero si esa pieza falla, la estructura se desploma. [ ]
Entre razones y resultados
El choque se produjo en las páginas de revistas jurídicas universitarias, donde Dworkin publicó una respuesta directa a Posner y a Guido Calabresi, otro gran jurista miembro también del movimiento del análisis económico del derecho (menos radical que Posner) que había intentado una mediación entre los dos campos. [ ]
Las preguntas de Dworkin atacaban la lógica de Posner: ¿por qué la eficiencia? ¿Por qué ese valor, y no otro, debería guiar al juez o a quien aplica el derecho? [ ]
Posner respondía que un sistema jurídico eficiente produce más bienestar general, que el mercado revela las preferencias reales de las personas mejor que cualquier filosofía o sistema de valores. Igualmente, Posner sostenía que los jueces y órganos decisores sin entrenamiento económico resuelven casos a ciegas o guiados por razones personales que justificaban con un sistema de valores. [ ]
Dworkin admitía que la eficiencia pudiera ser útil, pero negaba que fuera un valor en sí misma. Bajo el razonamiento de Posner, decía Dworkin, una sociedad de 20 millones de personas puede ser muy eficiente distribuyendo toda su riqueza entre 10 personas, y nadie llamaría a eso justo o eficaz si se violan la libertad económica y los derechos de propiedad del resto de las personas.
La eficiencia, argumentaba Dworkin, es un concepto meramente instrumental, como un ingrediente de cocina cuya relevancia depende del plato que se quiera preparar. Sin una serie de valores subyacentes (como el bienestar, la verdad, la igualdad, la libertad o la autonomía), el concepto de eficiencia resulta vacío e inconsistente, porque no ofrece ningún criterio propio para evaluar la aplicación del derecho.
Desde la perspectiva de Posner, sin embargo, la apelación a principios corre el riesgo inverso: ocultar, bajo un lenguaje de corrección moral, decisiones que igualmente distribuyen costos y beneficios sin hacerse responsables de ellos.
En ese orden, Posner respondía que Dworkin estaba totalmente desconectado del funcionamiento de la sociedad y que los derechos abstractos no resuelven disputas concretas entre propietarios, deudores y acreedores. A su juicio, un sistema que protege derechos sin atender a sus costos puede bloquear mercados enteros, elevar el precio del crédito o impedir soluciones eficientes. Posner apuntaba que el derecho opera en un mundo con recursos escasos y consecuencias medibles, por lo que ignorar esas consecuencias en nombre de derechos o principios jurídicos produce decisiones que nadie puede predecir ni aplicar con coherencia. [ ]
Se podría decir que, más allá de la defensa de la eficiencia, Posner logró introducir de manera sistemática la consideración de las consecuencias reales del derecho y de la administración de justicia. Frente a un discurso jurídico que durante décadas operó con categorías formales y principios abstractos, Posner insistió en que los jueces y organismos de decisión, quieran o no, siempre producen efectos económicos y redistributivos, y que ignorarlos no los hace desaparecer.
Por su parte, Dworkin sostuvo que la aplicación del derecho exige una justificación jurídicamente concreta dentro de un sistema normativo comprensible, ya que una decisión reducida a la búsqueda de un resultado permite sustituir un objetivo por otro sin someterse a razones jurídicas propias controlables, debilitando su autoridad institucional. Con ello, Dworkin no negaba la relevancia de las consecuencias, sino que exigía que estas fueran jurídicamente articulables y controlables.
La inevitable doble exigencia
Si nos permitimos simplificar, Posner puso de relieve la necesidad de tener en cuenta las consecuencias económicas de la decisión que administra justicia o aplica una normativa; Dworkin recordó, no menos razonablemente, la importancia de justificarla con razones y principios.
Lamentablemente, Posner y Dworkin nunca se pusieron de acuerdo. Los dos se hacían la misma pregunta sobre cuál es el objetivo del derecho y ambas posiciones implicaban riesgos y ventajas. Mirando de cerca los argumentos, sus posiciones no eran tan irreconciliables como ambos pretendían. Pero ninguno estaba dispuesto a ceder terreno, y en ese empeño convirtieron una diferencia de énfasis en una guerra de principios.
La disputa entre estos dos pensadores terminó cruzando el Atlántico. En Francia, Ejan Mackaay y Bruno Deffains se encargaron de irradiar desde París las ideas de Posner hacia el derecho civil continental. Por otro lado, autores como Thierry Kirat fueron críticos de Posner cuestionando que un juez pueda reducirse a un calculador de eficiencias sin traicionar su función de dirimir conflictos eficazmente entre empresas y/o particulares. [ ] En el ámbito dominicano, académicos como el profesor Leonel Melo introdujeron de manera pionera los conceptos del análisis económico del derecho en las aulas de derecho.
El debate entre Posner y Dworkin revela una disyuntiva central del derecho contemporáneo. Llevadas al extremo, ambas posiciones entrañan riesgos comparables: por un lado, el de reducir el derecho a una técnica de optimización; y por otro, el de ignorar el funcionamiento práctico del derecho y las consecuencias de su aplicación.
[1] Afirmo que adaptó “a su manera a Coase” porque Coase se distanció de la lectura abstracta que el Law & Economics dominante hizo de sus planteamientos. En The New Institutional Economics, Coase insistió en que el análisis económico debía ser contextual, institucional y centrado en los costos de transacción reales, criticando el uso de modelos excesivamente simplificados y alejados del funcionamiento efectivo del derecho y del mercado.
Véase Coase, Ronald ‘The Problem of Social Cost’ (1960) Journal of Law and Economics y Coase, Ronald, The New Institutional Economics disponible en https://www.jstor.org/stable/40750690
Sobre esta crítica ver Medema, Steven G. Working Paper “Posnerian rhapsody: The role of the coase theorem in economic analysis of law”, CHOPE Working Paper, No. 2023-08 Provided in Cooperation with:
Center for the History of Political Economy at Duke University disponible https://www.econstor.eu/bitstream/10419/283923/1/1881358771.pdf
[2] La eficiencia a la que alude Posner no corresponde a la eficiencia de Pareto. Como precisó Dworkin, las verdaderas mejoras de Pareto – aquellas en las que alguien mejora sin que nadie empeore -son excepcionalmente raras en el derecho real, donde casi toda decisión judicial produce ganadores y perdedores. En consecuencia, la teoría de Posner abandona de hecho el estándar paretiano y lo sustituye por un criterio de eficiencia de “tipo Kaldor‑Hicks”, basado en la maximización de la riqueza agregada, aun cuando ello implique pérdidas concretas para determinados individuos sin compensación efectiva. Para sus críticos, este desplazamiento es decisivo: una vez fuera de Pareto, la eficiencia deja de ser moralmente neutra y requiere una justificación normativa independiente, pues ya no se trata de mejoras incontestables sino de sacrificios individuales impuestos en nombre de un supuesto beneficio colectivo. Véase Ronald Dworkin, Is Wealth a Value? (1980). Disponible en https://archive.blogs.harvard.edu/hltf/files/2010/10/Dworkin.pdf
[3] Ver Posner, Richard. Economic Analysis of Law (2nd edn, Little, Brown 1977); y The Problematics of moral and Legal Theory en Vol. 11 1998, numero 7 disponible en https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?params=/context/journal_articles/article/10991/&path_info=13669.pdf
[4] Ver Dworkin, Ronald. "Is Wealth a Value?" The Journal of Legal Studies, vol. 9, numero 2 1980 disponible en https://www.jstor.org/stable/724129
[5] Ver Calabresi, Guido. About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, Hofstra L. Rev. (1980) Calabresi sostiene una posición más moderada que la de Posner al rechazar que la eficiencia o la maximización de la riqueza funcionen como criterio normativo último del derecho, y al presentar el análisis económico como una herramienta analítica compatible con razones jurídicas y morales independientes. Disponible en https://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1286&context=hlr
[6] Dworkin, Ronald (1980) "Why Efficiency? – A Response to Professors Calabresi and Posner," Hofstra Law Review: Vol. 8: numero 3. Disponible en https://scholarlycommons.law.hofstra.edu/hlr/vol8/iss3/5
[7] Cabe destacar que aunque Posner no lo expresaba de manera explícita al principio, el riesgo de responder a un sistema de valores es que obviamente dichos valores pueden servir para justificar posiciones ideológicas, intenciones o agendas personales o grupales, aunque algunos indican que este riesgo igual puede existir aplicando radicalmente los principios del Law & Economics.
[8] Posner, Richard, ‘The Jurisprudence of Skepticism’ (1988) Vol. 86 numero 5 Michigan Law Review; disponible en https://repository.law.umich.edu/mlr/vol86/iss5/2/
[9] Mackaay, Ejan; Deffains, Bruno. L’analyse économique du droit. Bruxelles, De Boeck, 2008. Kirat, Thierry. Économie du droit. Paris, La Découverte, 1999.
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