El derecho de competencia dominicano pide clemencia

Un oficial de cumplimiento descubre que su empresa participa en un cártel. Si el anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y de Competencia Económica (el “Anteproyecto de Reforma”) es aprobado en su estado actual, la recomendación parece evidente. Bastaría con denunciar los hechos ante la autoridad de competencia para obtener la exención de la multa[1]. Pero a partir del próximo 5 de noviembre rige la responsabilidad penal de las personas jurídicas del nuevo Código Penal[2] y la respuesta se complica.

La clemencia es una de las novedades legislativas más relevantes del Anteproyecto de Reforma. El examen inter-pares realizado al país por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (la “OCDE”) y el Banco Interamericano de Desarrollo (el “BID”) constató que la República Dominicana “no goza de una política de clemencia en la lucha contra los cárteles”[3]; a la vez que recomendó garantizar que las disposiciones penales vigentes se apliquen de forma efectiva contra estos[4]. El Anteproyecto de Reforma atiende la primera recomendación[5] y el nuevo Código Penal refuerza la segunda. Ambos son avances que merecen ser reconocidos, queda pendiente articularlos entre sí. A ese diálogo, abierto por la propia iniciativa de reforma[6], se suman estas líneas.

Las autoridades de competencia consideran la clemencia como la herramienta más eficaz contra los cárteles[7] y la evidencia empírica respalda esa apreciación[8]. Por clemencia se entiende toda exención o reducción de la sanción que se concede a quien, habiendo participado en una infracción en contra de la libre y leal competencia, coopera con la respectiva autoridad[9]. Su eficacia se explica por la propia naturaleza de estos acuerdos. Un cártel es secreto y sobrevive bajo el paraguas de la confianza entre sus miembros. La clemencia disrumpe esa confianza al premiar a algunos y dejar expuestos a otros. El temor de cada participante basta para desestabilizar el acuerdo.

Ahora bien, para su efectividad plena, requiere de tres elementos: 1) sanciones severas; 2) temor real a ser descubierto; y 3) transparencia en las políticas de aplicación[10]. El Anteproyecto de Reforma y el nuevo Código Penal fortalecen los dos primeros elementos, pero es en el tercero, a nuestro juicio, donde tropieza la convergencia entre el Anteproyecto de Reforma y el nuevo Código Penal. La economía conductual ha demostrado que las personas sobrevaloran los resultados que consideran ciertos frente a los que solo consideran probables[11]. El riesgo que tomaría la primera empresa en cooperar con la autoridad de competencia sería mucho mayor si tiene una mayor certeza de la inmunidad o reducción que se le otorgaría a esta y a sus directivos. En materia de clemencia, la certeza del beneficio pesa más que su cuantía. Por eso, un beneficio cierto en sede administrativa pierde fuerza cuando lo acompaña una consecuencia incierta en la jurisdicción penal.

El diseño del beneficio en el Anteproyecto de Reforma es sólido. El artículo 101 del Anteproyecto de Reforma exime del pago de la multa a la primera empresa que aporte pruebas de un cártel, extendiendo dicho incentivo a sus representantes y directivos que colaboren; y el artículo 103, prevé reducciones de entre el 40% y el 60% para el segundo solicitante, de entre el 20% y el 30% para el tercero y hasta el 10% para los siguientes[12].

La dificultad aparece en el artículo 102. Este establece que, al momento en el que la autoridad de competencia determine la existencia de hechos con relevancia penal, “deberá remitir el expediente al Ministerio Público”, junto con los elementos probatorios. En nuestra interpretación del artículo 300 del Código Penal, cualquier caso de colusión del catálogo tipificado por el Anteproyecto de Reforma o la Ley núm. 42-08 actualmente vigente, impondrá eventualmente a la Asociación de Normalización Aduanera y de Comercio Exterior, A. C.( la “ANACE”) y desde la entrada en vigencia del código a Pro-Competencia esa obligación[13]. En ese sentido, en caso de la clemencia prevista en el Anteproyecto de Reforma, esta circunstancia constituiría una atenuante o criterio de oportunidad, “sin que ello implique inmunidad automática”.

El solicitante entonces se enfrenta en la jurisdicción penal a tres obstáculos marcados:

1. El artículo 300 del nuevo Código Penal, que castiga el acuerdo ilícito entre comerciantes con dos a tres años de prisión menor, que se imponen si se trata de empresas a “gerentes, administradores o directores”.

1. El artículo 8 del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la Ley núm. 44-26, que hace penalmente responsable a la empresa por los actos u omisiones punibles de sus órganos, representantes o subordinados, y deja claro el hecho de que la comunicación y cooperación con la autoridad solo atenúa su responsabilidad y la de la empresa, no excluye la del directivo.

1. El artículo 99 del Anteproyecto de Reforma, que prohíbe a la empresa pagar o garantizar las multas impuestas a sus directivos.

Y es que el incentivo desaparece en ambos planos: tanto en detrimento de la empresa como de la persona física. En el caso de la empresa, la exención alcanza únicamente a la multa administrativa, mientras mantiene en vigencia el riesgo de un expediente penal que, entre otras penas, puede establecer la inhabilitación para contratar con el Estado. Aun si esta decidiera asumir el riesgo, en el caso del directivo, que es quien debe aportar los elementos probatorios, respondería por separado en la jurisdicción penal. El programa depende, entonces, de la colaboración de quien menos razones tendría para prestarla. En palabras de Hammond[14] “las personas físicas son las que más tienen que perder; por eso, evitar la cárcel es el mayor incentivo para pedir amnistía”.

Queda por examinar el criterio de oportunidad al que remite el artículo 102 del Anteproyecto de Reforma. El nuevo Código Procesal Penal[15] en su artículo 35 no contempla ningún supuesto con relación al imputado que colabora, esa figura solo existe en los asuntos que el juez declare complejos y exige que el hecho del que se prescinde sea considerablemente más leve que los hechos cuya persecución facilita. Aun si llegara a aplicarse, la víctima podría objetar el criterio y perseguir el hecho por acción privada[16].

La experiencia comparada confirma que la clemencia y la sanción penal conviven solo cuando son coordinadas. Chile, que sanciona penalmente la colusión, exime de responsabilidad penal al primer delator y reserva a la autoridad de competencia el ejercicio de la acción penal[17]; un ejemplo de esto es la reciente solicitud de su órgano instructor en uno de los casos más populares de cárteles[18].

La Unión Europea, por su parte, dicta a sus Estados miembros a proteger penalmente a los directivos del solicitante de clemencia[19] y España lo incorporó a su Código Penal en 2023[20]. En los Estados Unidos[21], donde la Sherman Act castiga el cártel tanto en la empresa como en sus directivos, esa protección alcanza a unos y otros, y constituye la base del programa desde 1993. Y esto se replica en mayor o menor medida dentro de la lógica regional[22]. Queda claro entonces que sin un escudo penal, al menos para la persona física, no existe una clemencia efectiva.

Alguien dirá que todo esto premia al infractor. Conceder inmunidad a quien participó en un cártel puede parecer una recompensa, pero detectar un cártel por otros medios, aunque posible, es mucho más lento, costoso e incierto para las autoridades de competencia. Negar la inmunidad a uno suele costar más al bienestar del consumidor.  A ello se añade que la clemencia no absuelve. El beneficiario debe cesar la conducta, cooperar durante todo el procedimiento y, ante el silencio del Anteproyecto de Reforma[23], responder civilmente por los daños causados, lo cual es otro desincentivo para el delator.

Proponemos, por tanto, dos ajustes al artículo 102 del Anteproyecto de Reforma:

1. Una causa propia de exención de responsabilidad penal, condicionada a la ratificación en el proceso penal de la declaración prestada ante la autoridad de competencia[24]. En la misma línea, considerar que quienes obtengan la reducción del artículo 103 deban ver atenuada la pena que corresponda.
2. Que no proceda la conversión de la acción penal en acción privada respecto de los hechos cubiertos por la clemencia.

Nada de esto exige indulgencia con los cárteles. Por el contrario, exige coherencia entre dos reformas que persiguen el mismo fin. La hipótesis inicial es el hallazgo de un oficial de cumplimiento, ya que, con el nuevo Código Penal, los deberes de dirección, control y supervisión de las personas jurídicas aconsejan organizar programas internos de cumplimiento capaces de prevenir, detectar y comunicar oportunamente posibles infracciones, entre ellas, las conductas colusorias.

1. Daniel Sokol y Andreas Stephan explican que la clemencia forma parte de una política integral: su eficacia depende de que los participantes perciban un riesgo real de detección y un beneficio cierto por cooperar.[25] El derecho de competencia dominicano pide clemencia, y es tiempo de concedérsela. (Los autores son socia y asociado de Russin, Vecchi & Heredia Bonetti).

[1] Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y de Competencia Económica, artículo 101.

[2] Ley núm. 44-26 que modifica varias disposiciones de la Ley Orgánica que instituye el Código Penal de la República Dominicana núm. 74-25, del 3 de agosto de 2025, promulgada el 27 de julio de 2026, artículo 31.

[3] OCDE/BID (2024), Exámenes Inter-Pares sobre el Derecho y Política de Competencia: República Dominicana, OECD Publishing, París, p. 53. El Anteproyecto de Reforma invoca expresamente ese examen y la adopción de programas de clemencia en sus considerandos cuarto y sexto. La Ley núm. 42-08 no contempla un mecanismo de esta naturaleza.

[4] Ibid., p. 91.

[5] Ibid., p.60: La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia cuenta con en la actualidad con un mecanismo interno de reducción de multas a cambio de colaboración que el propio examen califica de ser llamado impropiamente clemencia. Este no ofrece inmunidad a las empresas beneficiarias, no está establecido en la Ley núm. 42-08 y, al momento de redactarse el examen, nunca había sido utilizado.

[6] Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, “Poder Ejecutivo impulsa proceso de consenso sobre anteproyecto de Ley Antimonopolio y de Competencia Económica”, 9 de octubre de 2026: https://consultoria.gov.do/noticias/poder-ejecutivo-impulsa-proceso-de-consenso-sobre-anteproyecto-de-ley-antimonopolio-y-de-competencia-economica-2281

[7] Hammond, S. D., Detecting and Deterring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program, International Workshop on Cartels, Brighton, Inglaterra, 21 de noviembre de 2000: “es sin duda, la más poderosa herramienta de investigación disponible para la persecución de los cárteles” [traducción nuestra]: https://www.justice.gov/atr/speech/detecting-and-deterring-cartel-activity-through-effective-leniency-program

[8] Miller, N. H., Strategic Leniency and Cartel Enforcement, University of California, Berkeley, septiembre de 2007.

[9] Wils, W. P. J., “Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice”, World Competition, vol. 30, núm. 1, 2007, p. 4: https://ssrn.com/abstract=939399

[10] Hammond, S. D., Cornerstones of an Effective Leniency Program, ICN Workshop on Leniency Programs, Sídney, 22 de noviembre de 2004. Disponible en: https://www.justice.gov/atr/speech/cornerstones-effective-leniency-program

[11] Kahneman, D. y Tversky, A., “Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk”, Econometrica, vol. 47, núm. 2, 1979, pp. 263-291; Thaler, R. H., Misbehaving: The Making of Behavioral Economics, W. W. Norton, 2015.

[12] Véase que el artículo 103 remite a los requisitos “del artículo 97”, cuando entendemos desea remitir a los del 101.

[13] Artículo 300.- Acuerdo ilícito entre comerciantes. El acuerdo entre dos o más industriales, productores o comerciantes, sea cual fuere la forma en que intervengan, por el cual se convenga en que alguno o algunos de ellos dejen de producir determinados artículos o de negociar en ellos con el propósito de alterar el precio de estos, serán sancionados con dos a tres años de prisión menor y multa de nueve a quince salarios mínimos del sector público, que se impondrá a todos cuantos hubieren participado en el acuerdo si son personas físicas, y a los gerentes, administradores o directores, si se trata de compañías o empresas colectivas.

Párrafo.- Podrán además ser sancionados a una o varias de las penas complementarias establecidas en el artículo 30 y 41.

[14] Hammond, S. D., ob. cit. [traducción nuestra].

[15] Ley núm. 97-25 Orgánica que instituye el Código Procesal Penal de la República Dominicana.

[16] Ibid., art. 37, Párrafo II.

[17] Decreto con Fuerza de Ley núm. 1 de 2004, arts. 62-65. El primer delator debe ratificar en juicio la declaración prestada ante la autoridad, so pena de perder la exención; el segundo obtiene una atenuación. La querella corresponde en exclusiva a la Fiscalía Nacional Económica y solo procede tras sentencia firme del tribunal de competencia: https://bcn.cl/3ljvh

[18] Fiscalía Nacional Económica, Requerimiento contra Pluxee Chile S.A. y otros ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 15 de mayo de 2026, párrafos 100 a 102. La Fiscalía solicitó declarar exentos de responsabilidad penal a los ejecutivos acogidos a la delación compensada: Requerimiento-contra-Pluxee-y-otros.pdf

[19] Directiva (UE) 2019/1, artículo 23.2. Por excepción, el artículo 23.3 permite limitar la protección a la no imposición o a la atenuación de la pena cuando la contribución del directivo supere el interés en sancionarlo: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/1/oj

[20] Código Penal español, artículo 262.3, introducido por la Ley Orgánica 14/2022, en vigor desde el 12 de enero de 2023: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[21] Sherman Act, 15 U.S.C. § 1, que prevé multas de hasta cien millones de dólares para las sociedades y penas de hasta diez años de prisión para las personas físicas. Conforme a la Corporate Leniency Policy del Departamento de Justicia, de 1993, hoy Leniency Policy and Procedures, de 2024, el primer solicitante no será acusado penalmente y el beneficio se extiende a sus directivos y empleados que cooperen: https://www.justice.gov/atr/leniency-program

[22] Holguín López, M. E. y Flaquer, J. R. (2024), Programas de cumplimiento y planes de clemencia en América Latina, pp. 29, 30 y 33. El estudio observa que, cuando la infracción constituye también una infracción penal, la mayoría de las legislaciones de la región reconocen al primer solicitante de clemencia la posibilidad de adquirir inmunidad, y cita el caso brasileño, donde el beneficio comprende la posible no percusión por la vía penal.

[23] En otras jurisdicciones como en Estados Unidos, se limitan los daños del beneficiario de clemencia que coopera con los demandantes.

[24] Párr.Quedarán exentos de responsabilidad penal por los mismos hechos el beneficiario de la exención prevista en el artículo 101 y sus representantes y directivos que hayan colaborado, siempre que aporten al Ministerio Público y al tribunal los mismos elementos entregados a la ANACE y ratifiquen su declaración en juicio. El incumplimiento de esta condición hará perder la exención.

[25] D. Daniel Sokol y Andreas Stephan, “Prioritizing Cartel Enforcement in Developing World Competition Agencies”, en Competition Law and Development, eds. D. Daniel Sokol, Thomas K. Cheng e Ioannis Lianos (Stanford: Stanford Law Books, 2013), 137 y ss.