- La aparición del término en la jurisprudencia de la Suprema Corte (2007-2016)
Una revisión de los boletines judiciales de 1970 a 2025 permite constatar un dato previo a cualquier discusión conceptual: la expresión no figura en decisión alguna de la Suprema Corte de Justicia anterior a 2007 y, en las treinta sentencias en que aparece desde entonces, ninguna se apoya en un texto del Código Penal. No hay allí, en rigor, una doctrina, sino una misma expresión aplicada a tres figuras distintas, que conviene examinar por separado.
- Los tres supuestos que la jurisprudencia denomina dolo eventual
El primer supuesto es el del error en el golpe. En la sentencia núm. 29 del 2 de marzo de 2007 (BJ 1156, p. 475), un adolescente lanzó una piedra contra una persona y mató a otra; la corte mantuvo el art. 309 CP porque «se admite el dolo eventual en caso de error en la persona y la aberratio ictus», y la núm. 40 del 8 de mayo de 2017 (BJ 1278, p. 2108) convalidó que cuando la muerte de un tercero «ocurre por un error, que ello evidentemente convierte en un dolo eventual».
Un segundo grupo de decisiones llama dolo eventual a lo que es un dolo indeterminado: en la sentencia SCJ-SS-24-1051 del 30 de agosto de 2024, dos personas hicieron más de veinte disparos contra un grupo, los jueces fijaron que «su intención era que murieran personas» y, aun así, la Segunda Sala calificó la conducta como «accionar doloso (eventual)».
El tercer supuesto –y el más extendido– no usa el dolo eventual como una forma de dolo que haya que probar, sino como un modo de dar por probada la intención de matar. Lo fija la sentencia núm. 48 del 29 de junio de 2016 (BJ 1267, p. 1759), que recalifica, de oficio, unos golpes y heridas en homicidio porque «por el objeto utilizado, atendiendo a su poder destructivo, se aprecia un animus necandi de carácter eventual», aunque matar «no sea su intención principal». La fórmula llega hasta las Salas Reunidas (sentencia núm. 5 del 5 de febrero de 2020, BJ 1311, p. 48), y la núm. 103 del 11 de julio de 2018 (BJ 1292, p. 2993) añade que el dolo eventual «reúne las condiciones del elemento doloso requerido en el homicidio, es decir, el animus necandi». Obsérvese el razonamiento: la Corte no establece que el autor se haya representado la muerte como posible y la haya aceptado; establece que, por el poder destructivo del arma, el ánimo de matar debe tenerse por acreditado. El dolo eventual no es ahí el hecho psíquico que se prueba, sino la regla que permite prescindir de esa prueba: una presunción de intención deducida del instrumento. Por eso cabe decir que la jurisprudencia lo convierte en una regla de prueba.
III. El concepto de dolo eventual en la doctrina
La doctrina que esas sentencias invocan dice otra cosa, y conviene fijar desde cuál concepto se mide, sin terciar en la disputa alemana sobre el contenido del dolo. Según la concepción dominante, hay dolo eventual cuando «el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella» (Jescheck y Weigend, 2014, p. 441); pero incluso las concepciones puramente cognitivas, que prescinden de la conformidad, coinciden en dos cosas que aquí bastan: sin representación de un riesgo concreto no hay dolo eventual, y este se distingue de la intención porque el autor no persigue el resultado. Kindhäuser lo formula con claridad: el dolo eventual concurre siempre que el autor considere el resultado «como una consecuencia posible –en el sentido de un riesgo concreto– de la conducta deseada», y hay intención cuando, además, «persiga la realización de dicho resultado» (2012, pp. 15-16).
Lo que separa el dolo eventual de la culpa consciente es, en esa misma concepción, el modo en que el autor se sitúa ante el riesgo que ambos se representan: en el dolo eventual lo toma en serio y se conforma con la realización del tipo; en la culpa consciente «confía en la no concurrencia de la circunstancia fáctica en cuestión o en la no concurrencia del resultado» (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, nm. 324). Esa frontera es, por lo demás, la más discutida del derecho penal, hasta el punto de que un sector sostiene que la distinción es de imposible prueba y que la figura «no surge de la letra de la ley; porta una oscuridad conceptual insalvable, y resulta de una imposibilidad probatoria que recae en arbitrariedad judicial» (Tirabasso, 2022, pp. 94 y 105). No hace falta ir tan lejos para lo que aquí se sostiene. Cualquiera que sea la teoría, el dolo eventual exige verificar en el caso qué se representó el autor y cómo se situó ante ello; y en las sentencias revisadas esa verificación no aparece.
Así las cosas, ninguno de los tres supuestos resiste el contraste. En 2007 y 2017 el autor quiso herir a una persona determinada y el golpe alcanzó a otra. Como he sostenido en otro lugar, en la aberratio ictus el título de imputación respecto de la víctima alcanzada depende del grado de representación que el autor tuviera sobre ese resultado: habrá dolo eventual si se representó el riesgo concreto de alcanzarla y siguió adelante, e imprudencia –o caso fortuito– si ese riesgo no era previsible para él (Balbuena Batista, 2023, pp. 159-165). El error de esas sentencias no está en admitir que un desvío del golpe pueda ser doloso, sino en darlo por doloso sin hacer esa pregunta: deducen el dolo eventual del solo hecho de que el golpe alcanzó a otro, que es un problema de concreción del dolo, y lo resuelven con el vocabulario del grado de representación. Para los casos en que esa representación falta, Silva Sánchez propone «una solución concursal»: tentativa o consumación del delito querido, en concurso con imprudencia o caso fortuito respecto del resultado producido (2025, pp. 922-923). En 2024, por su parte, los jueces fijaron que el autor quería «que mueran personas»; quien dispara veinte veces contra un grupo con esa voluntad actúa, en la terminología de Silva Sánchez, con dolo directo cumulativo si quería matar a varios, o alternativo si le bastaba con alcanzar a cualquiera de ellos (2025, p. 923), pero en ningún caso con dolo eventual, y llamarlo así rebaja una intención acreditada a mera aceptación del riesgo.
La regla según la cual quien hiere con un arma idónea para matar quiere la muerte reproduce, bajo otro nombre, la más antigua de las presunciones de dolo. El problema no radica en inferir el dolo del arma –el dolo, como enseña Hruschka, «no se constata y se prueba, sino que se imputa» desde las circunstancias externas (2009, pp. 195-196), sino en el contenido de lo que se imputa. Esa regla es el dolus indirectus que Covarrubias formuló y Carpzov adoptó (Ferreira Cabral, 2016, pp. 22-23), para quien era homicida «non solum is qui animum habet occidendi sed et qui vulnerando causam praebet mortis» (no solo quien tiene ánimo de matar, sino también quien, al herir, da causa a la muerte) (Taylor, 2004, p. 101), construida precisamente para «superar las dificultades de la prueba del dolo»; fue Böhmer quien, al acuñar la expresión dolo eventual, exigió «una prueba efectiva de la previsión del resultado» que Carpzov dispensaba (Ferreira Cabral, 2016, pp. 23-25). De este modo, bajo la expresión de Böhmer nuestra Corte ha vuelto a la presunción de Carpzov, fenómeno que no es exclusivo de la jurisprudencia dominicana, pues Smolianski advierte que la práctica «muchas veces ha imputado dolo eventual, descartando la culpa consciente, influida por la gravedad de los resultados lesivos» (2005, p. 110).
- El vaciamiento del artículo 309 in fine y la objeción de legalidad no contestada
El artículo 309 in fine castiga con reclusión la muerte causada por golpes voluntarios «aún cuando la intención del agresor no haya sido causar la muerte». La fórmula de 2016 no dice que todo golpe mortal sea homicidio, pero sí que lo es siempre que el medio empleado sea idóneo para matar. Como los golpes que causan la muerte se dan casi siempre con medios idóneos para matar –machetes, cuchillos y armas de fuego son los instrumentos de todas las sentencias revisadas–, el artículo 309 in fine queda reservado a los casos residuales, y el caso que el legislador quiso regular con ese texto, el golpe voluntario que mata sin que se haya querido matar, termina juzgado como homicidio del artículo 295. De este modo, el mismo patrón fáctico va al 309 en unas sentencias (sentencias núm. 3 del 1 de febrero de 2016, BJ 1263, p. 733, y núm. 44 del 28 de diciembre de 2020, BJ 1321, p. 2873) y al 295 en otras, sin que la Corte lo advierta.
Cabe resaltar que la objeción de legalidad fue planteada ante la propia Corte sin obtener respuesta de fondo: cuando en la sentencia núm. 78 del 11 de julio de 2018 (BJ 1292, pp. 2707-2712) la defensa alegó que la figura «no se encuentra tipificada en nuestra norma penal» y que aplicarla vulnera el artículo 40.13 de la Constitución, la Corte casó por falta de respuesta de la alzada, llamó al dolo eventual «una doctrina jurídica» y no decidió. No obstante, la cuestión planteada merecía una respuesta, pues la garantía de tipicidad impide al juez «penar o agravar una conducta que no está descrita como punible o agravable en la norma penal pero que es parecida, análoga en su desvalor» (Lascuraín, 2019, p. 58), que es justo lo que ocurre al llevar al 295 lo que el 309 describe. Silva Sánchez advierte que «el de 'dolo' es un término legal» cuya regla nace de una definición legal o de una dogmática que «tiene que venir sostenida por argumentos jurídicos» (2025, pp. 876-877); y ni esa definición ni esos argumentos aparecen en ninguna de las treinta sentencias revisadas. El propio dolo eventual alemán pudo imponerse porque los códigos de 1851 y 1871 «no contenían una definición de la intención y dejaron así el camino abierto para que el análisis doctrinal modelara el derecho» (Taylor, 2004, p. 105). Nuestro Código tampoco define el dolo, pero sí resolvió el caso: para los golpes voluntarios con muerte no querida tiene el 309 in fine, y para la muerte no querida causada de otro modo tiene el 319. Entre ambos no dejó una tercera categoría, y donde la ley francesa de origen quiso crearla lo hizo con un texto expreso, como se verá.
- El origen probable del error: la lectura de Garçon con categorías alemanas
La causa más probable del error es la mezcla de dos tradiciones. Nuestro Código de 1884 proviene del Code pénal francés de 1810, y en Francia, bajo ese código –vigente hasta 1994–, la cuestión se resolvía al revés que en nuestra Corte: Stefani, Levasseur y Bouloc enseñan que «la mayoría de los autores e incluso la jurisprudencia consideran el dol éventuel como una simple falta», pues haber actuado sin querer el resultado, «por probable que haya sido», constituye «una falta de imprudencia, aunque sea grave, pero en todo caso no intencional»; la asimilación al dolo directo solo rige donde «ha encontrado su aplicación legal» (arts. 437 y 312 in fine), y por eso los golpes mortales sin intención de matar (art. 311) reciben pena menor que el meurtre (1984, n.º 221, pp. 251-252), que es la estructura exacta de nuestro 309 in fine.
Garçon, a su vez, justificaba el homicidio intencional en la aberratio ictus porque quien actúa con animus necandi «debe responder de todas las consecuencias eventuales de esa intención» (Balbuena Batista, 2023, p. 159), y nuestros tribunales parecen haber leído esas «consecuencias eventuales» con vocabulario alemán, sin reparar en que el dolo eventual nació para «resolver problemas probatorios» (Silva Sánchez, 2025, p. 864) y fue depurado exigiendo lo que aquí se omite: la prueba de la representación. En definitiva, lo que la Suprema Corte ha venido llamando dolo eventual no constituye una jurisprudencia sobre esa categoría, pues bajo una misma expresión se han resuelto supuestos de error en el golpe, de intención acreditada y de presunción del ánimo de matar por el arma empleada, sin que en ninguno de ellos se haya verificado lo que el concepto exige: que el autor se representó un riesgo concreto de muerte, que se situó ante él de un modo que no fuera la confianza en evitarlo y que, con todo, no perseguía ese resultado.
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