De la infracción administrativa a la responsabilidad penal

La entrada en vigor de la Ley núm. 47-25 de Contrataciones Públicas marca un antes y un después en la protección de los recursos públicos y en la defensa de la integridad del sistema de contratación pública en la República Dominicana.

La nueva legislación no se limita a modernizar procedimientos, incorporar nuevas herramientas o fortalecer la eficiencia de las contrataciones del Estado. Introduce, además, un cambio de especial relevancia: lleva determinadas conductas que afectan la integridad de las contrataciones públicas de la infracción administrativa al ámbito de la responsabilidad penal.

Este cambio tiene una lectura fundamental: participar en una contratación pública no constituye simplemente una oportunidad comercial. Implica someterse a reglas de competencia, transparencia, igualdad y buena fe, cuyo incumplimiento puede generar consecuencias que trascienden el ámbito administrativo.

El Estado no compra solamente un bien, una obra o un servicio. Compra bajo condiciones que deben garantizar competencia efectiva, igualdad de oportunidades y valor por dinero, al tiempo que protegen el interés general.

Por ello, cuando quienes participan en un procedimiento dejan de actuar como competidores independientes y coordinan sus actuaciones para alterar sus condiciones o influir indebidamente en su resultado, no estamos necesariamente frente a una simple irregularidad administrativa. Dependiendo de la conducta y de las circunstancias, podemos estar ante hechos que la nueva legislación ha decidido someter también al ámbito penal.

Por cuanto, uno de los aspectos más relevantes del nuevo marco jurídico se encuentra precisamente en sus disposiciones penales. El artículo 237 de la Ley 47-25 tipifica los acuerdos prohibidos y establece una pena de dos a cinco años de prisión e inhabilitación para ejercer cualquier función pública por un período no menor de cinco años para el servidor o funcionario público que, dentro de un procedimiento de contratación, pacte con potenciales oferentes las condiciones técnicas o económicas que serán fijadas en los pliegos de condiciones, con el interés de colocar a uno de ellos en una situación de ventaja frente a los demás.

Pero la responsabilidad no recae únicamente sobre quien ejerce una función pública. El mismo artículo establece que el particular que, de manera comprobada, incurra en la conducta descrita estará sujeto a la misma pena.

Este elemento es trascendental. La integridad de la contratación pública no puede protegerse únicamente mirando hacia dentro de las instituciones. También debe protegerse frente a quienes, desde fuera del Estado, intentan influir indebidamente en las reglas del juego para obtener una ventaja sobre los demás participantes.

La competencia debe producir el resultado; el resultado no puede ser previamente acordado. Una contratación pública legítima debe producir un ganador como consecuencia de una competencia real. El problema surge cuando esa incertidumbre propia de la competencia es sustituida por acuerdos, coordinación indebida, intercambio de información sensible, distribución previa de oportunidades o cualquier otra conducta destinada a alterar las condiciones de igualdad entre los participantes.

Por eso, uno de los mayores desafíos para cualquier sistema moderno de contratación pública consiste en distinguir entre la pluralidad aparente de participantes y la competencia efectiva.

Puede haber múltiples oferentes en un procedimiento y, sin embargo, no existir verdadera rivalidad. La apariencia de competencia no puede sustituir a la competencia real.

La protección de la contratación pública no comienza el día de la adjudicación ni termina con la firma del contrato. Abarca todo el ciclo: desde el registro y la habilitación de los proveedores, pasando por la planificación y preparación del procedimiento, hasta la presentación y evaluación de ofertas, la adjudicación y la ejecución contractual.

En esa lógica se inscriben otras disposiciones penales de la Ley 47-25. El artículo 233 sanciona la falsedad en las declaraciones juradas requeridas para registrarse como proveedor del Estado o participar en un procedimiento de contratación cuando quien declara se encuentra alcanzado por alguna causal de inhabilidad o prohibición. La pena prevista es de uno a tres años de prisión, independientemente de que la persona haya resultado adjudicada o no.

La norma establece así un principio importante: la integridad comienza con la verdad. No es necesario que una persona obtenga finalmente un contrato para que una conducta deliberadamente falsa pueda generar responsabilidad penal.

De igual manera, el artículo 234 sanciona la violación dolosa del régimen de inhabilidades y prohibiciones por parte de servidores o funcionarios públicos que intervengan en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato. La responsabilidad también puede alcanzar al particular que participe comprobablemente en la conducta, incluso cuando utilice sociedades comerciales o terceras personas para intentar eludir las prohibiciones establecidas por la ley.

La forma societaria no puede convertirse en un mecanismo para burlar una prohibición legal. La Ley 47-25 también establece límites claros frente al conflicto entre el interés público y el interés particular.

El artículo 235 sanciona al servidor o funcionario público que se interese, en provecho propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en la que deba intervenir por razón de su cargo o funciones.

Aquí la ley protege uno de los principios esenciales de la función pública: quien tiene la responsabilidad de intervenir en una contratación debe hacerlo en defensa del interés general y no para procurar un beneficio propio o de terceros.

Pero la responsabilidad tampoco se agota en el funcionario. El artículo 236 sanciona al particular que proponga a un funcionario o servidor público, directa o indirectamente, ofertas, promesas, comisiones, dádivas o cualquier otra ventaja con el propósito de obtener que este realice o deje de realizar un acto propio de sus funciones dentro de un procedimiento de contratación.

La pena prevista para esta conducta alcanza de cuatro a diez años de prisión y una multa de cien a doscientos salarios mínimos del sector público. La misma disposición contempla consecuencias para el funcionario que, comprobablemente, consuma el acto ilícito y se beneficie de esas ventajas, incluida su inhabilitación para ejercer cualquier función pública por un período no menor de cinco años.

El mensaje es claro: la corrupción en las contrataciones públicas no tiene una sola puerta de entrada ni un solo responsable. Puede originarse en un funcionario que utiliza su posición para favorecer un interés particular; en un proveedor que procura obtener una ventaja indebida; o en una actuación coordinada entre ambos.

La responsabilidad también alcanza a las empresas. Otro elemento de especial importancia es el tratamiento que la Ley 47-25 da a las personas jurídicas. El artículo 238 establece su responsabilidad penal cuando determinados delitos sean cometidos directa e inmediatamente en su interés o provecho por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión.

Este cambio tiene profundas implicaciones para el mercado público. La responsabilidad empresarial no puede reducirse a afirmar que una determinada actuación fue realizada por un empleado o representante sin conocimiento de la organización. La ley incorpora un deber de dirección y supervisión que obliga a las empresas a desarrollar mecanismos razonables de prevención y control.

Las organizaciones que participan regularmente en contrataciones públicas deben contar con políticas de integridad, controles internos, mecanismos de prevención y sistemas capaces de identificar comportamientos incompatibles con las reglas de competencia y con la legislación.

El cumplimiento deja así de ser una cuestión meramente formal. La integridad empresarial se convierte en una responsabilidad de gestión y las consecuencias pueden ser severas. El artículo 239 contempla para las personas jurídicas imputables multas de quinientos a cinco mil salarios mínimos del sector público y, en los casos previstos por la ley, la clausura definitiva de locales o establecimientos, previa sentencia con autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.

Una responsabilidad que no termina en lo penal. La Ley 47-25 establece, además, que las consecuencias jurídicas pueden trascender la sanción penal.

El artículo 240 dispone que las sanciones previstas por la violación de las normas que rigen las contrataciones públicas se aplicarán sin perjuicio de la determinación de la responsabilidad patrimonial de los servidores o funcionarios públicos por los daños y perjuicios ocasionados por una actuación u omisión administrativa antijurídica.

Esto significa que, dependiendo de la conducta y de las circunstancias, un mismo hecho puede generar consecuencias en distintos ámbitos jurídicos: administrativo, penal y patrimonial.

No se trata de sancionar por sancionar. Se trata de que cada conducta reciba la respuesta que corresponda conforme a su naturaleza, gravedad y consecuencias.

La Ley 47-25 exige, por tanto, un cambio cultural en todos los actores de la contratación pública. Para los funcionarios significa ejercer sus competencias con imparcialidad, transparencia y estricto apego a las prohibiciones legales.

Para los proveedores significa competir de manera independiente, declarar la verdad, respetar las reglas y abstenerse de cualquier acuerdo o coordinación destinada a obtener ventajas indebidas.

Para las empresas significa asumir una verdadera cultura de cumplimiento, supervisar a quienes actúan en su nombre y establecer mecanismos efectivos para prevenir conductas ilícitas. Y para el sistema de contratación pública significa avanzar hacia una capacidad institucional cada vez mayor para prevenir, detectar, investigar y, cuando corresponda, poner en conocimiento de las autoridades competentes aquellas conductas que puedan constituir delitos.

La nueva legislación tampoco debe interpretarse como una criminalización de la actividad empresarial ni como la conversión automática de cualquier irregularidad administrativa en un delito. Lo que hace la Ley 47-25 es establecer fronteras más claras frente a conductas deliberadas que lesionan la integridad de las contrataciones y afectan la competencia, el patrimonio público y la confianza ciudadana.

Una cosa es cometer una infracción administrativa y asumir las consecuencias que correspondan. Otra, muy distinta, es falsificar información para superar una prohibición, utilizar terceros para evadir una inhabilidad, ofrecer ventajas a un funcionario, utilizar el cargo público para favorecer intereses particulares o pactar las condiciones de una contratación para colocar a un oferente en una situación de ventaja.

La contratación pública del siglo XXI exige competencia real, funcionarios íntegros, proveedores responsables y empresas comprometidas con el cumplimiento. Porque el dinero público no pertenece al funcionario que contrata ni al proveedor que resulta adjudicado. Pertenece a la ciudadanía.