Reflexiones sobre Sospechosos habituales del profesor Melo, 25 años después

Hay trabajos doctrinales innovadores y tan bien construidos que merecen ser analizados con el mismo rigor con que fueron formulados. "Sospechosos habituales" es uno de esos textos.

Su autor, el profesor Leonel Melo, fue quien introdujo de manera pionera en las aulas universitarias dominicanas el diálogo entre derecho y economía, contribuyendo a incorporar el análisis económico del derecho (law and economics) al debate académico nacional. Sin duda, es uno de los juristas dominicanos que ha explorado con mayor amplitud y rigor los espacios de intersección entre el derecho y la economía. Su producción académica se distingue por su solvencia teórica, claridad expositiva y una mirada atenta a la estructura económica del sistema legal.

Por eso vale la pena volver a ese texto, con el mismo espíritu crítico y la curiosidad intelectual que el profesor Melo sembró y cultivó en generaciones de estudiantes.

La tesis central de Sospechosos habituales indica que el derecho común, al respetar la autonomía de la voluntad, protege al consumidor mejor que la mayoría de las intervenciones legislativas que pretenden hacerlo. El legislador, al intentar ayudar, suele entorpecer.

El texto del profesor Melo descansa sobre los fundamentos del conocido teorema de Coase. Ronald Coase sostuvo que en un escenario hipotético de ausencia de costos transaccionales las partes siempre llegarán a resultados eficientes, independientemente de la regla jurídica de partida aplicable[1].  

De esa premisa se desprende que la labor del sistema legal debe ser, ante todo, reducir los obstáculos que impiden a las partes negociar, y no sustituir su voluntad. Los ejemplos que critica el profesor Melo son convincentes y los argumentos coherentes. Nuestras objeciones y discrepancias se concentran en los supuestos sobre los que descansa su planteamiento.

Más concretamente, interesa determinar en qué medida las relaciones de consumo y el funcionamiento de los mercados se corresponden con el escenario sobre el que el profesor Melo construye su análisis.

La autonomía de la voluntad, los consumidores y sus circunstancias

La autonomía de la voluntad es un principio que opera de manera efectiva cuando las partes negocian en condiciones equivalentes, con información, tiempo e incentivos para hacerlo.

En operaciones de financiación estructurada de activos (por ejemplo, financiaciones de flotas de aeronaves o de navíos en las que hemos participado), bancos, proveedores de seguros de crédito, fabricantes y patrocinadores de la operación negocian activamente la asignación de riesgos: valor residual, pérdida total, incumplimientos, mecanismos de terminación, disrupciones del mercado o efectos adversos que afectan a la operación y sus condiciones financieras.

En este tipo de transacciones, las cláusulas contractuales no solo se entienden, sino que se negocian y calibran en función de análisis económicos y modelos financieros que las partes conocen. En este caso, la autonomía de la voluntad permite un reparto eficiente de riesgos que difícilmente podría mejorarse mediante reglas imperativas sin introducir distorsiones económicas.

En ese escenario, el consentimiento no aparece como un acto puntual o meramente formal, sino como la culminación de un proceso de deliberación y ajuste recíproco de expectativas.

Sin embargo, en la relación entre ese mismo banco y un consumidor suscribiendo un contrato de tarjeta de crédito, la autonomía de la voluntad opera de manera distinta: no funciona como un escudo del consumidor ni como mecanismo para distribuir riesgos, sino como coartada jurídica para validar términos preestablecidos que el consumidor no está en posición de negociar[2].

En la relación proveedor-consumidor de servicios masivos, el acto de consentir no es el resultado de una deliberación sino el último paso de un proceso de vinculación (onboarding) diseñado por el proveedor, con condiciones predispuestas y opciones preseleccionadas en un formulario. El consentimiento no corona un proceso de negociación; es un paso más en el proceso de incorporación del cliente, como ha reconocido la jurisprudencia estadounidense y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al cuestionar los modelos clásicos de consentimiento en entornos digitales de consumo masivo[3].

En este orden, el propio profesor Melo admite que la ley debe intervenir cuando la información es incompleta o imperfecta. Esta concesión permite cuestionar si los contratos de adhesión y las formas de contratación que predominan en los mercados de consumo masivo encajan realmente en el escenario de negociación que el análisis de Sospechosos habituales presupone.

Mercados competitivos, monopolios y convergencia contractual: muchos proveedores, un solo contrato

El estudio del profesor Melo identifica pertinentemente los monopolios como uno de los factores que distorsionan la negociación eficiente, y propone atacar las barreras de entrada antes que al monopolista mismo. La sugerencia es razonable cuando el mercado está cerca de la competencia perfecta.

Lo que el análisis no contempla es que la misma asimetría y distorsión persisten en mercados aparentemente competitivos. En un mercado con cuatro proveedores que ofrecen contratos idénticos de adhesión, el consumidor tiene opciones de proveedor, pero ninguna opción sobre los términos. La competencia entre proveedores se produce en el mejor de los casos sobre el precio y la publicidad, no sobre las cláusulas que distribuyen riesgos.

Por ejemplo, ningún proveedor compite ofreciendo contratos sin cláusulas de limitación de responsabilidad ante fallas del servicio, ni ningún banco compite ofreciendo contratos de préstamo sin cláusulas que le permitan exigir el pago inmediato de toda la deuda en caso de incumplimiento. La multiplicidad de oferta no produce la negociación individualizada que el modelo del profesor Melo sugiere y, en ese sentido, parece confundir multiplicidad de proveedores con libertad contractual efectiva.

Este fenómeno, la estandarización contractual de los proveedores como mecanismo de traslado colectivo de riesgos al consumidor, parece ausente del análisis de Sospechosos habituales y es, sin embargo, el modo dominante en que operan los mercados de consumo tales como los servicios financieros, telecomunicaciones, seguros o plataformas digitales[4].

Jean Tirole, Premio Nobel reconocido por sus estudios sobre las virtudes del mercado y su regulación, demostró que la mera apertura de la competencia no siempre elimina ni reduce el poder de determinados actores para influir en el mercado en su propio beneficio y en detrimento de su eficiencia. En estructuras oligopólicas o mercados abiertos, la competencia entre proveedores no conduce necesariamente a resultados eficientes. En tales contextos, la regulación puede mejorar la eficiencia allí donde la competencia, por sí sola, resulta insuficiente[5].

El propio Richard Posner, uno de los padres del law and economics, en su análisis de la interdependencia oligopólica, reconoce que un número plural de vendedores puede sostener condiciones contractuales menos favorables a los consumidores y precios superiores a los competitivos sin necesidad de colusión explícita[6].

Es indiscutible que los monopolios perjudican la innovación e impactan negativamente al mercado. No obstante, aun en mercados con múltiples proveedores, la negociación y los contratos pueden permanecer marcados por desequilibrios significativos cuando las condiciones contractuales propuestas por los diferentes proveedores convergen hasta hacerse prácticamente indistinguibles.

Desde esta perspectiva, la regulación de elementos como cláusulas abusivas no constituye una distorsión exógena del mercado, sino una corrección de una falla que un mercado abierto y competitivo, por sí solo, no puede resolver. Como subrayan Laffont y Tirole, en presencia de asimetrías de incentivos, la intervención normativa puede mejorar la eficiencia al modificar el menú de contratos disponibles, allí donde el mercado se limita a reproducir un equilibrio contractualmente ineficiente pero estable[7].

La eficacia limitada de la transparencia  

Si tuviera que escoger una sola ley, el estudio del profesor Melo elegiría una norma de información que obligue a los proveedores a revelar información veraz y completa, así como a sancionar la falsedad. En 1999 esa apuesta era audaz y fundada al descartar las reglas imperativas, los mínimos garantizados, cualquier forma de paternalismo regulatorio, para confiar la protección del consumidor a un solo instrumento, la calidad de la información disponible. Era una posición lógica dentro de su propio modelo, y coherente con la premisa del análisis económico del derecho tradicional, según la cual un agente racional, bien informado, negocia mejor que cualquier norma que pretenda hacerlo en su lugar.

El tiempo, sin embargo, mostró en parte los límites de esa apuesta a la información. Décadas de experiencia en los mercados financieros, uno de los sectores donde la obligación de informar alcanzó su mayor desarrollo normativo, muestran que la transparencia es condición necesaria, pero no siempre suficiente.

Los contratos bancarios exhiben tasas efectivas que los consumidores no analizan. Los prospectos de oferta pública de acciones tienen decenas de páginas de revelaciones que pocos inversionistas minoristas examinan. Las pólizas de seguro contienen exclusiones y limitaciones de cobertura que muchos asegurados no leen. La evidencia sobre el impacto real de las obligaciones de disclosure o divulgación en el comportamiento de los consumidores es, en el mejor de los casos, modesta.

En ese orden, Kahneman demostró que el consumidor no procesa ni pondera la información disponible de manera sistemáticamente coherente. La inercia, el sesgo de statu quo y la aversión a la pérdida distorsionan la decisión con independencia del volumen o la calidad de la información revelada[8].

Thaler, otro de los padres de la economía conductual, extendió esa evidencia al comportamiento contractual real y mostró que las opciones escogidas por defecto o preseleccionadas por el proveedor determinan los resultados con independencia del contenido de las revelaciones de información. El contrato inicial pesa más sobre el resultado final que toda la información disponible para cambiarlo[9].

Desde la óptica del diseño regulatorio, un estudio del propio Coase-Sandor Institute for Law and Economics de la Universidad de Chicago, The Failure of Mandated Disclosure, sostiene que la divulgación obligatoria de información puede generar una ilusión de corrección regulatoria. Bajo esta lógica, crear obligaciones de información se convierte en una respuesta particularmente atractiva para el legislador o el regulador, pues les permite mostrar al público que se ha actuado frente a un desequilibrio contractual sin necesidad de intervenir directamente sobre las causas que lo originan. Sus autores Ben-Shahar y Schneider observan, además, una tendencia a responder a cada nuevo problema mediante nuevas exigencias de divulgación de información, lo que termina produciendo una acumulación de información de escasa utilidad práctica al tiempo que incrementa los costos de cumplimiento y de funcionamiento del mercado[10].

En términos similares, la doctrina legal ha advertido que la transparencia informativa, aunque necesaria, no equivale automáticamente a comprensión ni asegura una decisión contractual autónoma, en particular en contextos de contratación estandarizada[11].

En síntesis, los estudios de economía comportamental y la doctrina legal coinciden en que el fallo no siempre se debe a la ausencia de información, sino más bien a la incapacidad del receptor para procesarla y actuar sobre ella.

Conclusiones. Méritos y pasivos de Sospechosos habituales

Sospechosos habituales tiene un mérito indiscutible: su desconfianza ante el legislador paternalista que sustituye la voluntad del consumidor por la suya propia. Las normas imperativas que distorsionan la dinámica contractual sin corregir el fallo de mercado subyacente merecen ese escepticismo instalado por el profesor Melo en la academia dominicana.

Es innegable que el mercado, cuando opera en condiciones ideales de información y poder negociador equivalente, produce resultados que ninguna norma imperativa puede replicar con la misma eficiencia. Precisamente por ello, resulta esencial identificar los límites de ese modelo y las circunstancias en las que esas condiciones dejan de verificarse.

La tesis de Sospechosos habituales no precisa dónde se sitúa el punto de quiebre, es decir, el momento a partir del cual la asimetría entre las partes alcanza una intensidad tal que ni el mercado ni una ley de información bastan para corregirla. En los mercados de consumo masivo, esa cuestión resulta fundamental.

El consumidor racional que imagina el profesor Melo, capaz de negociar con baja fricción y de valorar por sí mismo la protección que necesita, es una construcción teórica útil para el análisis, pero es una guía deficiente para el diseño institucional y para medir la eficiencia del mercado. En los mercados reales, y muy particularmente en los mercados financieros y de servicios masivos, la asimetría en la capacidad de procesar y utilizar la información disponible, junto con la posición de las partes para influir en los términos de una solución eficiente, son rasgos estructurales de esos mercados, y la ley o la regulación debe tratarlos en consecuencia.

El marco analítico planteado por el profesor Melo en su estudio sigue siendo una herramienta útil para evaluar la calidad de la intervención regulatoria o legislativa. A nuestro juicio, las conclusiones cambian cuando ese marco se aplica a mercados en los que la negociación que presupone el modelo es, en gran medida, imposible. Desde esta perspectiva, elegir sistemáticamente el derecho común sobre la intervención legislativa o regulatoria es privilegiar la elegancia de un modelo frente a la complejidad de la realidad que se pretende describir.

Hasta aquí, este análisis ha permanecido en el terreno de las ideas y de los supuestos sobre los que descansa el notable estudio Sospechosos habituales del profesor Melo. Cuando fue publicado, en el umbral de un nuevo siglo, aquel trabajo representó una propuesta intelectual singular e innovadora. Más de veinticinco años después, es posible examinar esas ideas a la luz de la experiencia. La evolución del derecho dominicano, de la regulación y de los mercados durante el último cuarto de siglo ofrecen una buena oportunidad para hacerlo. Ese examen quedará para una segunda parte de nuestro artículo.

NOTAS:

[1] Los costos de transacción comprenden entre otros, el costo de identificar a la contraparte, obtener información sobre el bien o servicio, negociar y redactar convenciones, verificar su cumplimiento y, cuando esta falla, litigar o arbitrar para hacerlo valer. Coase lo exploró en dos momentos complementarios de su obra: en "The Nature of the Firm" (Economica, 1937) demostró que cuando esos costos son altos las partes sustituyen el mercado por formas alternativas de organización como la empresa. En "The Problem of Social Cost" (Journal of Law and Economics, 1960) precisó que solo en ausencia de costos de transacción las partes alcanzan resultados eficientes con independencia de la regla jurídica. El escenario de costos cero es, por tanto, un instrumento analítico, no una descripción del mundo real.

[2] Ver Fabre-Agnan, Muriel, Les obligations, Editeur : Presses Universitaires de France – P.U.F. Esto no implica que toda cláusula de un contrato de adhesión deba ser considerada abusiva o nula, ya que puede justificarse por cumplir una función económica dentro de un sistema de provisión masiva de servicios. La reforma del Código Civil francés de 2016 consagra, en cierta medida, un resultado compatible con los postulados del análisis económico del derecho. Ver además Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782, sobre ausencia de reciprocidad justificada por la naturaleza económica de las obligaciones de las partes y artículo del autor https://acento.com.do/opinion/diez-anos-despues-de-la-reforma-de-2016-y-analisis-economico-de-los-contratos-9759754.html

[3] Ver en Estados Unidos Berman v. Freedom Financial Network, LLC (30 F.4th 849, 9th Cir. 2022), y en la Unión Europea decisión del Tribunal Europeo de Justicia Orange România, C‑61/19 sobre el consentimiento en entornos digitales.

[4] No desconocemos que ciertas cláusulas de limitación de responsabilidad, o cláusulas aparentemente abusivas, pueden ser eficientes cuando el consumidor es el medio menos costoso de evitar o asumir el riesgo en cuestión, concepto conocido como "cheapest cost avoider" y desarrollado por Calabresi y Posner. Ver Calabresi, Guido, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970, y Posner, Richard; Economic Analysis of Law, 9ᵉ éd., Wolters Kluwer, 2014, sobre el criterio del cheapest cost avoider. En la doctrina francesa, véase Ejan Mackaay y Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Dalloz, 2008. Nuestro argumento se limita a señalar que la competencia entre proveedores no produce, por sí sola, la diferenciación contractual necesaria para identificar cuándo esa condición se cumple y cuándo no.

[5] Tirole, J., The Theory of Industrial Organization, MIT Press, 1988: Tirole mostró que determinadas interacciones estratégicas entre una pluralidad de proveedores pueden producir ineficiencias aun en ausencia de barreras formales de entrada.

En un plano distinto, Tirole, J., The Theory of Corporate Finance, Princeton University Press, 2006, muestra cómo las asimetrías de información y los problemas de incentivos generan fallos de mercado que justifican mecanismos regulatorios o institucionales. Tanto Tirole como Posner coinciden, sin embargo, en que una regulación mal diseñada puede ser más costosa que la ausencia de regulación.

[6] Posner, Richard A. (1969). "Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach", 21 Stanford Law Review 1562 https://scispace.com/pdf/oligopoly-and-the-antitrust-laws-a-suggested-approach-366ypfr5t2.pdf

[7] Ver Laffont, Jean-Jacques y Tirole, Jean T., A Theory of Incentives in Procurement and Regulation, MIT Press, 1993.

[8] Ver Kahneman, Daniel, Thinking, Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, 2011

[9] Ver Thaler, Richard H. y Sunstein, Cass R., Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008.

[10] Ben-Shahar, Omri; Schneider, Carl E., The Failure of Mandated Disclosure, Coase-Sandor Institute for Law and Economics, University of Chicago Law School, Working Paper Series, n.º 516, 2010.

[11] Véase, entre otros, Ghestin, Jacques; Loiseau, Grégoire; Serinet, Yves-Marie, La formation du contrat, LGDJ, 2013. Terré, François; Simler, Philippe; Lequette, Yves; Chénedé, François, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 2022.

Referencias generales.

• Fabre-Agnan, Muriel, Les obligations, Editeur : Presses Universitaires de France – P.U.F. 2024
• Calabresi, Guido, Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules-The Journal of Law & Economics, Vol. 11, No. 1 (Apr., 1968), Published By: The University of Chicago Press ;
• Deffains, Bruno ; Kirat, Thierry (dir.), Law and Economics in Civil Law Countries: The Economics of Legal Relationships, Elsevier, 2001.
• Deffains, Bruno y Langlais, Eric, Analyse économique du droit. De Boeck, Collection: Ouvertures Economiques. Paris, 2009
• Mackaay, Ejan & Rousseau, Stéphane, Analyse économique du droit, Dalloz. 2008
• Posner, Richard, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981