¿Pueden las encuestas adelantar la competencia electoral?

En un artículo anterior analizamos la discusión surgida en torno al reglamento de la Junta Central Electoral sobre encuestas electorales desde la perspectiva de la potestad regulatoria de la administración electoral y de la capacidad de incidencia política que poseen las encuestas contemporáneas.

Sin embargo, existe una dimensión distinta del problema que merece ser examinada con independencia de la discusión reglamentaria.

La pregunta ya no es si la Junta Central Electoral tiene o no facultades para regular determinados aspectos de las encuestas electorales. Tampoco se trata de determinar si las encuestas están protegidas por la libertad de información, pues difícilmente podría negarse esa protección en una sociedad democrática.

La interrogante es otra. ¿Puede el Derecho Electoral permanecer indiferente cuando determinadas actividades privadas producen efectos capaces de adelantar, en los hechos, etapas de la competencia política que el legislador decidió organizar temporalmente?

La pregunta puede parecer extraña en un primer momento. Después de todo, una encuesta no elige candidatos, no deposita votos y no constituye formalmente un acto electoral. Entonces, ¿por qué relacionarla con principios propios del proceso electoral?

La respuesta obliga a comprender una característica esencial del Derecho Electoral. A diferencia de otras ramas jurídicas, las elecciones no constituyen un acontecimiento instantáneo. Son procesos complejos organizados mediante una secuencia de etapas sucesivas. La ley establece momentos específicos para la precampaña, la selección de candidaturas, la campaña electoral, la propaganda política y la competencia abierta entre quienes aspiran a cargos de elección popular.

¿Por qué el legislador organiza el proceso de esa manera? Porque la igualdad de oportunidades no depende únicamente de las reglas materiales de la competencia. También depende del momento en que dicha competencia se desarrolla. Dicho de otra forma, la dimensión temporal forma parte de las garantías de equidad electoral.

Aquí surge una segunda pregunta. ¿La preclusión electoral protege solamente plazos procesales?

Tradicionalmente se ha entendido la preclusión como la imposibilidad de reabrir actuaciones ya agotadas. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional dominicana ha desarrollado una visión más amplia.

En la Sentencia TC/0445/21, el Tribunal Constitucional sostuvo que el proceso electoral, por su especificidad y complejidad, implica una sucesión de etapas que, una vez consumadas, no pueden retrotraerse sin afectar la seguridad jurídica. A partir de esa doctrina, la preclusión aparece como una garantía de estabilidad del proceso democrático.

Pero quizá la consecuencia más interesante de este criterio no radica en la imposibilidad de reabrir plazos vencidos. La verdadera importancia de la preclusión consiste en preservar la arquitectura temporal del proceso electoral.

Cada etapa existe por una razón determinada, cada fase cumple una función específica y la eficacia del sistema depende de que esa secuencia sea respetada.

Esta lógica no constituye una construcción exclusivamente jurisprudencial. La propia legislación electoral y el régimen contencioso electoral descansan sobre la existencia de plazos, oportunidades y etapas sucesivas cuya consumación produce consecuencias jurídicas definitivas.

¿Qué tiene que ver todo esto con las encuestas electorales? Mucho más de lo que parece. Las encuestas modernas no solo observan la realidad política; también pueden incidir sobre ella. Posicionan liderazgos, generan percepciones de viabilidad electoral, influyen sobre decisiones de financiamiento, favorecen alianzas, condicionan estrategias partidarias y pueden modificar las expectativas de electores y dirigentes políticos.

¿Significa eso que las encuestas son ilegítimas? De ninguna manera. Las encuestas constituyen una actividad informativa legítima y cumplen una función importante dentro del debate democrático. Sin embargo, reconocer su legitimidad no elimina una pregunta jurídicamente relevante.

¿Puede una actividad protegida por la libertad de información producir simultáneamente efectos materiales sobre la igualdad competitiva del proceso electoral? La experiencia comparada parece indicar que sí.

Precisamente por esa razón numerosos sistemas democráticos han desarrollado distintas formas de regulación sobre encuestas electorales, especialmente en períodos cercanos a la votación o durante etapas sensibles de la competencia política, como lo habíamos explicado en el artículo anterior.

Pero la cuestión que interesa aquí es todavía más específica. ¿Qué ocurre cuando una encuesta mide preferencias electorales respecto de personas que aún no poseen jurídicamente la condición de candidatos?

La pregunta no pretende desconocer la existencia política de los aspirantes. Toda democracia conoce liderazgos, corrientes internas, figuras emergentes y actores con evidente vocación electoral. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico existe una diferencia importante entre un aspirante político y un candidato formalmente habilitado por el sistema electoral. Uno pertenece al ámbito de la realidad política. El otro pertenece al ámbito de la competencia jurídica organizada por la ley.

¿Podría una encuesta contribuir a trasladar anticipadamente al primer ámbito algunos de los efectos que el legislador reservó para el segundo? Esa es, probablemente, la pregunta constitucional más interesante de todo este debate.

El verdadero desafío consiste en determinar hasta qué punto determinadas actividades comunicacionales pueden producir efectos funcionalmente equivalentes a los que el sistema electoral reservó para etapas posteriores de la competencia democrática. Naturalmente, responder afirmativamente a esta interrogante no implica que toda regulación resulte constitucionalmente válida.

La libertad de expresión y el derecho a la información continúan ocupando una posición preferente dentro del Estado democrático y cualquier restricción debe superar rigurosos estándares de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, ello no excluye la necesidad de examinar los efectos que determinadas actividades comunicacionales pueden producir sobre la equidad y la dinámica de la competencia electoral.

En definitiva, si una actividad privada tiene la capacidad de alterar anticipadamente las condiciones de la competencia electoral, la discusión deja de ser exclusivamente informativa. Se convierte en una cuestión de equidad democrática.

Tal vez el debate no consista en cuándo comienza la campaña, sino en cuándo comienza realmente la competencia electoral.