La reforma de la Ley núm. 136-03 es necesaria. Pero una cosa es actualizar una ley y otra modificar, por vía legislativa, instituciones cuya configuración tiene fundamento constitucional. Ese es el problema que plantea el anteproyecto.
¿Hasta dónde puede llegar el legislador cuando reforma el régimen de protección de niños, niñas y adolescentes? ¿Puede, bajo el propósito legítimo de ampliar la protección de la niñez, redefinir el concepto jurídico de familia, introducir nuevas categorías de filiación o alterar las condiciones constitucionales que estructuran el matrimonio y las relaciones de parentesco?
Y esto adquiere particular importancia cuando la reforma incide sobre la familia, el matrimonio, la filiación, la paternidad, la maternidad y la identidad. El niño es sujeto de derechos, no instrumento para resolver los debates de los adultos sobre la estructura de la familia. Los conflictos entre adultos no deben arrastrar la suerte jurídica del menor.
El artículo 55 de la Constitución no se limita a reconocer la importancia de la familia; va más lejos: establece elementos concretos de su configuración, como los vínculos naturales o jurídicos, el matrimonio entre un hombre y una mujer, la unión singular y estable entre un hombre y una mujer y la voluntad responsable de conformarla.
También vincula la protección constitucional de la familia con la maternidad, la identidad, el reconocimiento del padre y de la madre, la igualdad de los hijos y la paternidad y maternidad responsables. Por eso, cuando una ley ordinaria interviene sobre estas instituciones, la primera pregunta no puede ser si la nueva regulación responde a una realidad social.
La pregunta es ¿Cabe esa transformación dentro del marco que la Constitución ha establecido?
El legislador está obligado a establecer mecanismos para hacer efectivos los derechos fundamentales y responder a las nuevas realidades sociales. Pero jamás puede utilizar una ley ordinaria para modificar aquello que la propia Constitución ha definido. La ley debe adecuarse a la Constitución; la Constitución no puede ser modificada por una ley ordinaria.
El primer problema: ¿qué entiende el anteproyecto por familia? El problema aparece cuando examinamos la concepción de familia que introduce el anteproyecto. El texto reconoce diversas formas familiares y dispone que el Estado debe protegerlas en condiciones de igualdad. Incluye, entre otras, las familias monoparentales, los matrimonios, las uniones de hecho entre un hombre y una mujer, las familias reconstituidas, extensas y compuestas.
La existencia de esas realidades familiares no está en discusión. Tampoco está en discusión que los niños que crecen en ellas tienen derecho a la protección integral del Estado. El problema aparece cuando el anteproyecto utiliza una fórmula mucho más amplia: reconoce “todas las formas de familia” y declara que la enumeración no es limitativa.
Aquí surge la cuestión constitucional: ¿Puede una ley ordinaria establecer un concepto abierto e ilimitado de familia cuando la Constitución ha establecido los elementos que estructuran jurídicamente esta institución?
No estamos discutiendo la existencia sociológica de distintas formas de convivencia. Estamos determinando si el legislador puede convertir cualquier realidad familiar en una categoría jurídica de familia con efectos equivalentes a las instituciones expresamente contempladas por la Constitución.
Una cosa es proteger al niño cualquiera que sea su realidad familiar. Otra, muy distinta, es utilizar una ley de protección de la niñez para ampliar por vía legislativa el concepto constitucional de familia. La cuestión adquiere todavía mayor importancia cuando esa concepción amplia de familia se proyecta sobre la filiación.
El artículo 100 del anteproyecto establece que la filiación puede tener su origen en la procreación, la adopción, los vínculos socioafectivos y las técnicas de reproducción humana asistida. Aquí ya no estamos simplemente ante una norma destinada a proteger al niño dentro de una determinada realidad familiar. Estamos ante una disposición que pretende determinar cómo se origina jurídicamente la filiación.
Y la filiación no es una cuestión secundaria. Está vinculada directamente con la identidad, el nombre, el reconocimiento de la paternidad y la maternidad y los derechos y deberes que nacen de la relación entre padres e hijos. Por eso debemos formular la siguiente pregunta: ¿Hasta dónde puede una ley destinada a proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes ampliar las fuentes jurídicas de la filiación?
La respuesta no puede encontrarse únicamente en el texto del anteproyecto. Debe confrontarse con el artículo 55 de la Constitución y con el conjunto de normas que integran nuestro sistema de identidad, filiación y Registro Civil.
Y esta cuestión será objeto de un análisis particular en la próxima entrega.
Cuestionar estas disposiciones no significa oponerse a la reforma de la Ley núm. 136-03. Precisamente porque la reforma es necesaria y porque se trata de una legislación destinada a proteger a quienes requieren mayor protección del Estado, debe ser examinada con mayor rigor.
La protección integral de la niñez no puede convertirse en una vía indirecta para modificar instituciones cuyo contenido tiene fundamento constitucional.
El interés superior del niño es un principio de protección. No es una habilitación para reformar la Constitución mediante una ley ordinaria. Por eso, antes de discutir si determinadas soluciones son socialmente convenientes, debemos responder una cuestión previa: ¿Son constitucionalmente posibles?
Ese será el punto de partida para examinar las disposiciones del anteproyecto que inciden sobre la familia, el matrimonio, la filiación, la paternidad, la maternidad y la identidad.
Este es apenas el comienzo. En las próximas entregas examinaremos de dónde provienen algunas de estas nuevas instituciones, cómo se han regulado en otros ordenamientos y, sobre todo, si pueden ser incorporadas válidamente al derecho dominicano mediante una ley ordinaria.
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