La selectividad penal y su práctica pro-impunidad en República Dominicana

En una comunidad jurídica donde el tema de las tensiones entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal a penas se pone en el tapete y se empieza a valorar su importancia con el diálogo constructivo, me parece un despropósito que la primera y hasta ahora única actividad académica que se realiza en el país al respecto -en la modalidad de “panel” con el título “Preacuerdos en el proceso penal”, celebrada el día 10 de julio 2024, en el auditorio de la Universidad APEC- tuviese como exponentes principales actores del sistema judicial norteamericano, una experiencia comparada que de poco o nada nos puede servir en nuestro estadio actual, partiendo de que el legislador dominicano adoptó un modelo muy distinto al anglosajón, y de que este último ha sido duramente criticado a lo largo de los años por ser radicalmente utilitarista, perverso e ineficiente, donde los roles procesales se reinventan asimilándose a mercaderes de derechos, y los consentimientos y toma de decisiones de los acusados se adoptan por necesidad y temor, antes que en base a criterios racionales.

Me cuesta aceptar que semejante iniciativa pudo ser espontánea o accidental -aunque paradójicamente auspiciada por nuestra honorable Escuela Nacional de la Judicatura: no es la primera vez que sorprenden en su buena fe a gente inteligente-, y esto considerando los evidentes intereses que siguiendo la práctica norteamericana se logran potenciar en la justicia penal dominicana, publicitando y promoviendo la falsa creencia de que la discrecionalidad fiscal en el ejercicio de la selectividad penal es un valor que deba blindarse de toda limitación o condicionamiento jurídico, precisamente procurando legitimar las arbitrariedades ocurrentes en los recientes casos sonoros donde se ha puesto en marcha de la peor manera posible esta poderosa herramienta procesal de concreción de la política criminal.

[Tratándose de gringos y sus intereses, nada debe sorprendernos en este país, donde después de 1965 todo se les aplaude con gracia independientemente del sacrificio antipatriótico que implique, y para muestra reciente contamos con una de sus bases militares en el Aeropuerto José Francisco Peña Gómez.]

En una serie de cuatro entregas consecutivas que publiqué en este diario digital Acento.com, bajo el título “El principio de oportunidad como potestad reglada”, los días 15, 22 y 29 de julio y 5 de agosto de 2024, procuré defender la idea -como entiendo haber logrado con éxito- de que los fundamentos de la selección de casos o del ejercicio de la oportunidad de los procuradores para ejercer la acción penal no se agotan en disposiciones normativas del Código Procesal Penal, más que en la concreción del principio de mínima intervención (ultima ratio) y en la racionalidad de la política criminal aplicada. Pero que al fin y al cabo, se trata de una potestad intensamente limitada por reglas, y cuyo enfoque más saludable no depende del que hagamos del principio de legalidad como obligatoriedad de la persecución, sino en la medida en que cualquier decisión fiscal que se adopte favoreciendo a un investigado al prescindir de la peor de las opciones en su contra pueda justificarse como una decisión propia de un Estado de Derecho, donde la impunidad nunca es legítima, pero sí lo es la solución racional de los conflictos por vías alternativas al uso violento del poder penal del Estado. Y de ahí la razón subyacente de la reglamentación de la comentada potestad de disposición de la acción penal y su necesidad de transparencia como factor legitimante.

Por lo anterior, la pregunta no es si debería existir o no discrecionalidad para ejercer la acción penal en casos particulares, sino cuales deben ser las condiciones, estándares y controles jurídicos de esa discrecionalidad, los que en definitiva no existen si se validan decisiones de no persecución penal y tratamientos extraordinarios a favor de criminales, confesos o no, al margen de un régimen jurídico concreto y que permita controlar tales decisiones en lo formal y lo material.

A los que con notable pobreza discursiva han vituperado la idea del principio de oportunidad como potestad reglada, pues sin argumentar con críticas razonadas más que expresando el menosprecio que dirigen sus conveniencias profesionales en exhibición de una indesmentible irresponsabilidad académica, de seguro debe resultarles indiferente el relevante pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional en su precedente TC/0592/24, de fecha 30 de octubre de 2024, en el sentido de asimilar la indicada potestad de selectividad penal “dentro de un marco de discrecionalidad reglada, en miras de procurar la racionalización de la persecución penal en fase preliminar de investigación, y la eficiencia en la administración de la enorme carga procesal que caracteriza el sistema de justicia penal.” (párr. 11.13)

En esa misma línea, recientemente, apartándose de la resolución marcada con el núm. 001-022-2025-SRED-02282, dictada por la Segunda Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia en fecha 10 de diciembre 2025, que, en falsa aplicación del principio de taxatividad recursiva, declaró inadmisible un recurso de casación contra una resolución de la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, que confirmó una decisión de extinción de la acción penal por aplicación de un criterio de oportunidad (innominado), y esto sin mayores motivos justificativos que la aceptación de la decisión libérrima del Ministerio Público (MP), el honorable Juez Presidente de esa Segunda Sala, Mag. Francisco Jerez Mena, emitió un impecable voto disidente en el que expuso los siguientes razonamientos, que por meritorios me permito compartirles en su mayor parte:

“(…) la aplicación del criterio de oportunidad en procesos declarados complejos no constituye una facultad automática ni discrecional absoluta, sino que se encuentra sujeta a condiciones estrictas de procedencia y a un control judicial reforzado.”

“En ese sentido, los artículos 375 y 376 del Código Procesal Penal (en su redacción anterior), así como el artículo 377 del texto vigente, establecen que, una vez autorizada la complejidad del proceso, la procedencia del criterio de oportunidad exige una verificación expresa, razonada y motivada de los presupuestos legales que lo habilitan.

(…)

“Como se observa, la redacción del texto en comento condiciona su aplicación a que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución se facilita o cuya continuidad se evita, exigencia que no puede presumirse, sino que debe ser explícitamente constatada y justificada por el órgano jurisdiccional.”

(…)

En efecto, los jueces se limitaron a validar la solicitud del Ministerio Público, sin exteriorizar las razones jurídicas concretas que permitan comprender: 

• ¿Cuáles hechos específicos fueron objeto de la dispensa de la acción penal?,
• ¿Por qué dichos hechos podían considerarse normativamente menos graves?,

y

• ¿De qué manera se satisfacía la relación de proporcionalidad exigida por la ley? 

Del examen de la sentencia que autorizó el criterio de oportunidad, así como de la decisión de la Corte de Apelación que la confirmó, se advierte que no consta un desarrollo argumentativo dirigido a verificar ni a explicar el cumplimiento del presupuesto de “considerable levedad” exigido por el artículo 377.6 del Código Procesal Penal.

Esta omisión configura un vicio de motivación, en tanto impide verificar que el control judicial haya sido ejercido conforme a los parámetros constitucionales y legales que rigen la excepcionalidad del criterio de oportunidad.”

En efecto, en los criterios de oportunidad otorgados en el caso en cuestión, mal denominado Calamar -por burla y rebeldía a la máxima autoridad jurisdiccional dominicana, según su postura en el precedente  TC/0225/25-, de entrada llama la atención la falta de especificación del criterio de oportunidad que se supone adoptado por el MP dentro de sus posibilidades legales, evitando así que se controle su validez según el filtro de un régimen jurídico determinado, limitándose a pedir a la jueza de la instrucción que homologue y autorice lo que ya los titulares de ese poderosísimo órgano del Estado habían decidido según sus propios criterios, que de esta forma se pretenden discrecionales e ilimitados.

Más censurable aún resulta que ninguno de esos “criterios de oportunidad” implicaron penas o sanciones de ningún tipo para sus beneficiarios (como hubiese sucedido de haberse procedido conforme al derecho procesal aplicable, optando por un juicio penal abreviado, o un acuerdo parcial de culpabilidad, o la suspensión provisional del procedimiento, etc.), a pesar de ser identificados y confesarse como autores de múltiples crímenes, según el discurso de la Procuraduría Especializada de Persecución de la Corrupción Administrativa (PEPCA).

Para ser más claro: respecto de la acción penal pública no existen criterios de oportunidad atípicos e innominados, es decir, criterios de oportunidad como una potestad discrecional absoluta de hacer, no hacer o hacer como venga en ganas con la acción penal, que es como se están aplicando en el caso examinado.

Ni siquiera medidas de coerción hubieron de sufrir en dicho caso sus referidos  colaboradores arrepentidos, ni otras posibles condiciones en limitación de sus derechos que lo que racionalmente implica la entrega de dinero en efectivo, bienes muebles e inmuebles, evidentemente sobrevaluados para dar mayor contenido al espectáculo público que supuso tal diligencia a requerimiento del MP en la prensa nacional. Pero no se menciona en ninguna de las notas de prensa producidas que tales bienes en general solo significan una pedazo patrimonial que resulta indiferente para la estabilidad económica que mantienen esos privilegiados; digamos que dispusieron de los bienes necesarios para que no perdiesen sus estatus y niveles de vida social. De ahí que me parece correcto afirmar que se trató de la compraventa en oferta especial de una -injustificable- inmunidad penal.

Paradójicamente existe otra categoría antijurídica de favoritos de la discrecionalidad arbitraria del MP en ejercicio de su selectividad penal, ciudadanos más privilegiados aún que los anteriores, pues han sido premiados extrajudicialmente con la exoneración absoluta de su responsabilidad civil y penal, sin que siquiera tuviese que instrumentarse un dictamen fiscal ni cumplirse con un procedimiento de autorización judicial, prueba indeleble de que tal selectividad corresponde a la práctica de una política pro-impunidad del MP a través de la PEPCA.

Me refiero a ciudadanos que en la acusación presentada por la PEPCA se identifican como grandes beneficiarios de supuestos crímenes contra el Estado dominicano, sin embargo, la desestimación de todo cargo contra estos se produce sin contraprestación económica alguna, pues en su respectivas negociaciones aparentemente resultó suficiente el compromiso oral -no escrito- de prestarse a declarar como testigos en un eventual juicio, si es que el proceso llega a juicio!, y si no llega: borrón y seguimos contando con otro ábaco.

Para semejantes acuerdos atípicos e innominados -pues es lógico que tuvieron que haber acuerdos- no sé si bastó una llamada telefónica, un guiño seductor, una promesa de más poder o la sonoridad de los apellidos, pero si puedo garantizarles que el Derecho no tuvo nada que ver con semejantes decisiones fiscales y el pretendido procedimiento de aprobación implementado.

[Esa modalidad procesal de nuestro MP ni siquiera en USA es aceptada. Por razones obvias, de conformidad con su Manual de Justicia (hasta el año 2018 denominado Manual de Fiscales de Estados Unidos), exactamente en la sección 9-27.650 titulada “Registros de acuerdos de no persecución”, se indica: “En caso de alcanzarse un acuerdo de no persecución a cambio de la cooperación de una persona, el procurador debe asegurarse de que el expediente contenga un memorándum u otro registro escrito estableciendo los términos del acuerdo. (…)”]

Quizás lo más deplorable de todo es que de la supuesta colaboración con la investigación fiscal de estos notables privilegiados de la selectividad discrecional del MP, no logra advertirse objetivamente algún aporte probatorio que pueda considerarse fundamental o del que dependiese el descubrimiento de algún acto de corrupción o de sus autores. La lectura de sus interrogatorios da cuenta de relatos acomodados de forma torpe, pues incoherente, contradictoria y fantasiosa, brillando por su ausencia pruebas documentales relevantes atribuibles a estos como fuentes de información, de ahí que en las referidas sentencias de la jueza de la instrucción y la corte de apelación que validan los acuerdos no se mencionan datos ni aportes probatorios de este tipo, como condición a la exoneración penal otorgada según nuestra normativa procesal penal, y de ahí también la denuncia de déficit motivacional que significa el comentado voto disidente del Mag. Francisco Jerez Mena.

Como si lo anterior fuera poco, adviértase que dentro de esos privilegiados de la política criminal (criminal!) del MP, existen casos más espeluznantes aún, pero igual de tristes e inaceptables de cara a la institucionalidad y el interés público, pues a pesar de tratarse de personas identificadas expresamente en el relato acusatorio como partícipes de manera activa e ilícita en la comisión de supuestos crímenes contra la cosa pública, nunca han sido formalmente sujetos de alguna persecución ni han tenido que defenderse de nada! Y digo de nada porque ni siquiera han sido formalmente entrevistados -por no decir interrogados-, de ahí que tampoco son ofertados como testigos a cargo por el MP, lo que de haber sucedido al menos hubiese distraído en alguna medida sobre el hecho de que respecto de estos tutumpotes intocables  se produce innegablemente la impunidad más absoluta e incondicionada que pueda imaginarse.

Si estos señores (que no sabemos si ciertamente arrepentidos o colaboradores de algo, pues no se ha instrumentado documento alguno que sirva para identificarlos así) cometieron algunos crímenes -como se indica en la acusación-, es claro que la persecución de esos crímenes respecto de ellos no es del interés del MP, a pesar de entenderlos crímenes trascendentes y justificativos de la persecución de otros a quienes identifica como asociados de aquellos en base a los mismos “supuestos” hechos.

En otras palabras, para que asimilemos este fenómeno fiscal más propio de la ciencia política que jurídica, hoy puede afirmarse sin temor al yerro -y hasta prueba en contrario- que frente a estos privilegiados intocables no hay procurador que valga, y claro, porque nunca fueron formalmente imputados por el MP, tampoco nunca sabremos si contamos con algún juez que se atreva a no complacerlos y mucho menos cárcel que les abra las puertas. Estos ciudadanos son sin lugar a dudas los más grandes privilegiados en la historia de la justicia penal dominicana moderna. Para librarse de un sometimiento penal ni siquiera un acuerdo formal tuvieron que suscribir, pero tampoco producir un escrito de defensa ni comparecer en alguna fase del proceso a requerimiento de nuestro  honorable MP.

¿Puede considerarse legítima, justa y no discriminatoria la persecución penal de otros ciudadanos en relación a los mismos hechos? ¿Es esta una lucha contra la corrupción, o al menos la que tanto se enarbola desde la PGR? ¿Es para esto que algunos defienden y prefieren considerar la selectividad penal del MP una potestad discrecional?

Respóndanse ustedes, pues ya creo haberlo hecho con bastante claridad.