La otra cara del auge inmobiliario: una reflexión necesaria

Leí con interés el artículo recientemente publicado por nuestro colega el abogado Carlos Salcedo, sobre la estafa inmobiliaria y el fideicomiso. Su lectura me llevó a reflexionar sobre otra dimensión del problema que, desde hace algún tiempo, me preocupa por situaciones que he conocido en mi ejercicio profesional.

Coincido con su planteamiento de que no todo incumplimiento contractual constituye una estafa ni debe trasladarse al ámbito penal.

Pero su artículo me hizo pensar precisamente en lo que ocurre mucho antes de que lleguemos a esa discusión: ¿qué estamos haciendo para evitar que determinadas operaciones inmobiliarias lleguen a convertirse en conflictos de enormes proporciones?

Porque en nuestro mercado continúan produciéndose prácticas que merecen ser examinadas, no necesariamente desde la óptica penal, sino desde la prevención, la transparencia y la responsabilidad de todos los que, de una manera u otra, formamos parte del sistema.

El problema no es exclusivo de los fideicomisos. Se presenta en distintas modalidades de desarrollo y comercialización inmobiliaria. Pero, puesto que el fideicomiso fue el punto de partida de esta reflexión, hay algo que muchos adquirentes desconocen y que considero fundamental: que exista un fideicomiso no significa necesariamente que el terreno sobre el cual se desarrolla el proyecto ya forme parte del patrimonio fideicomitido.

La legislación permite que determinados bienes o derechos sean incorporados posteriormente al fideicomiso. Eso puede ser jurídicamente válido. La cuestión que me preocupa es otra: ¿qué debería permitirse hacer frente al público mientras el inmueble todavía no ha sido aportado?

En mi experiencia profesional he conocido proyectos con el fideicomiso constituido y con un porcentaje muy elevado de sus unidades ya comercializadas en los cuales, al momento de realizar la debida diligencia para un potencial adquirente, el inmueble todavía no había sido aportado al fideicomiso.

En uno de esos casos, mi cliente estaba muy interesado en adquirir una unidad, porque el proyecto se encontraba prácticamente vendido y temía perder la “oportunidad”. Mi recomendación fue limitar inicialmente su riesgo económica a una suma reducida en concepto de separación y establecer contractualmente que no realizaría los pagos posteriores hasta que el título del inmueble estuviera efectivamente a nombre del fideicomiso.

El negocio pudo continuar. Pero el caso plantea una pregunta que considero importante: ¿qué sucede con el comprador que no llega acompañado de un abogado?

Ese comprador ve un proyecto profesionalmente anunciado, una inmobiliaria que lo comercializa y una estructura fiduciaria. Es comprensible que todo ello le transmita una sensación de formalidad y seguridad. Difícilmente se preguntará si, a pesar de existir el fideicomiso, el terreno continúa registrado a nombre de otra persona.

Y el problema es mucho más amplio que el fideicomiso. En mi experiencia profesional he encontrado, con mayor frecuencia en proyectos ubicados en la zona Este del país —aunque de ninguna manera se trata de un fenómeno exclusivo de esa región—, proyectos ampliamente promocionados en redes sociales, incluso dirigidos al mercado internacional, en los cuales, al investigar la titularidad, resulta que el desarrollador todavía no es propietario del terreno.

En ocasiones existe una promesa de compraventa, una carta de intención, una posesión o algún otro derecho cuya consolidación depende todavía de actuaciones futuras. Y una expectativa de adquirir no es lo mismo que haber adquirido.

Creo que debemos distinguir estas situaciones de aquellas en las que existe un derecho de propiedad y simplemente está pendiente una actuación registral. Me refiero a algo mucho más elemental: comenzar a promocionar como proyecto inmobiliario un terreno que todavía no pertenece a quien pretende desarrollarlo.

En determinadas circunstancias considero que no basta siquiera con informar al comprador sobre el riesgo. Hay situaciones jurídicas tan precarias que el proyecto sencillamente no debería comenzar a comercializarse hasta que quien pretende desarrollarlo tenga un derecho suficientemente consolidado sobre el inmueble.

¿Debe una inmobiliaria promocionar masivamente un proyecto cuando sabe que el desarrollador no es propietario del terreno? ¿Debemos los abogados participar en estructuras destinadas a comercializarlo y captar adquirentes cuando el derecho sobre el inmueble todavía no se encuentra suficientemente consolidado? Entiendo que no.

Y si resulta cuestionable comenzar a promocionarlo en esas condiciones, con mayor razón lo es recibir dinero.

Un caso reciente resulta ilustrativo. Una persona cercana a mí, residente en el extranjero, adquirió junto con otros compradores solares de un proyecto ampliamente promocionado en redes sociales, incluso en el exterior. Cuando me consultó, ya había entregado el treinta por ciento (30 %) del precio.

Al investigar comprobé que el inmueble continúa registrado a nombre de una institución del Estado. He solicitado reiteradamente los documentos que acrediten el derecho de propiedad de los vendedores, pero aún no han sido suministrados. La explicación recibida es que el proceso de adquisición se encuentra en trámite.

No menciono este caso para atribuir a nadie la comisión de una infracción penal, sino porque evidencia el problema: el comprador había entregado una parte sustancial del precio sin saber que el terreno no estaba registrado a nombre de quien lo comercializa, ni quien había firmado el recibo al entregar el dinero.

He revisado también contratos en los que intervienen el adquiriente y entidades vinculadas al proyecto, pero ninguna figura en los registros públicos como propietaria del inmueble. La explicación suele ser que posteriormente el inmueble será transferido o aportado a la estructura del proyecto.

Pero ¿qué ocurre si el proyecto fracasa antes de que esa transferencia? El comprador habrá entregado su dinero a quien no es propietario; el propietario registral puede no haber asumido obligación contractual alguna frente a él; y el terreno que constituye la base misma del proyecto, continuará fuera del patrimonio de quien recibió los fondos.

No hace falta atribuir intenciones para advertir el riesgo jurídico.

Por eso considero que antes de captar dinero del público debe existir una vinculación sólida entre quien es propietario, quien puede disponer de él, quien vende y quien recibe el dinero.

Existe además una asimetría de información. El comprador común no tiene por qué conocer la diferencia entre ser propietario, tener una promesa, alegar una posesión o tener pendiente el aporte a un fideicomiso, ni debería necesitar conocimientos jurídicos para advertir riesgos que los profesionales del área.  ¿Cuántos compradores verifican todo esto antes de entregar su dinero?

La transparencia no debería comenzar cuando alguien sabe qué preguntar. Se necesitan controles preventivos que actúen antes de que se capten recursos de los adquirientes.

Pero la responsabilidad no corresponde solo al Estado. Desarrolladores, constructores, inmobiliarias y abogados, tenemos también la responsabilidad en la prevención de esos riesgos.

Una inmobiliaria no tiene que garantizar el éxito de un proyecto, pero si verificar qué derecho tiene sobre el inmueble quien le encarga comercializarlo. Los abogados debemos igualmente procurar que la estructura proteja al adquiriente si la operación no llega a completarse.  La debida diligencia debe comenzar antes de la publicidad y no después de la venta.

El problema trasciende la relación entre comprador y vendedor. Una parte importante de nuestra oferta inmobiliaria y turística se dirige a dominicanos residentes en el exterior e inversionistas extranjeros. Estas experiencias se comparten y pueden afectar la confianza en nuestro mercado, la percepción internacional sobre la seguridad de invertir en el país e, indirectamente, el turismo, nuestra gallina de los huevos de oro.

Esto no debería ser una discusión entre quienes defienden al comprador y quienes defienden al desarrollador o a la fiduciaria, ni entre lo civil y lo penal, sino una reflexión de todos. Como abogados debemos preocuparnos tanto por el uso indebido del derecho penal frente a un incumplimiento contractual, como por las practicas que permiten que lleguemos a ese conflicto.

No escribo estas líneas para señalar responsables ni cuestionar un sector fundamental de nuestra economía, sino porque las situaciones que he encontrado en mi ejercicio profesional me convencen de que existe un problema jurídico y social que merece ser discutido y, sobre todo, prevenido.

Quizás ha llegado el momento de abordar el problema desde ambas perspectivas. Procuremos evitar que un incumplimiento contractual se convierta indebidamente en un proceso penal, como acertadamente advierte nuestro colega, pero procuremos también prevenir las prácticas que pueden llevar a compradores e inversionistas a situaciones como las descritas. Para ello, debemos revisar qué controles hacen falta, qué prácticas debemos corregir y qué responsabilidades debemos asumir cada uno de nosotros.

La verdadera seguridad jurídica comienza mucho antes: cuando todavía estamos a tiempo de evitar que alguien entregue su dinero por un derecho que quien se lo ofrece aún no tiene.