En el lenguaje común se habla de «garantías» de derechos de una forma por lo general genérica e imprecisa. Se dice, por ejemplo, que cierto derecho está «garantizado» por la Constitución desde el momento en que dicho derecho ha sido proclamado, con más o menos solemnes palabras, en un texto constitucional (Riccardo Guastini).
Las «garantías» constituyen los medios generales que la técnica jurídica moderna ha desarrollado con relación a la regularidad de los actos estatales en general. Las garantías son preventivas o represivas, personales u objetivas (Hans Kelsen).
De acuerdo con el Diccionario Panhispánico del español jurídico las garantías de derechos fundamentales son «el conjunto de garantías normativas, judiciales e institucionales, establecidas en la Constitución u otras normas para asegurar la protección de los derechos fundamentales, su pleno disfrute y ejercicio».
Una garantía es una protección. Las garantías de los derechos constitucionales son protecciones de los derechos de los ciudadanos contra el Estado: equivalen a «barreras» interpuestas entre el poder estatal y la libertad de los ciudadanos. Para Fix-Zamudio, las «garantías constitucionales» son los medios utilizados …» cuando el orden constitucional es desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo» pero que no tienen un carácter solamente conservador (en el sentido de conservar la vigencia de un derecho) sino que … «también implican el desarrollo dinámico de la normatividad constitucional para amoldarla a los cambios de la realidad y al mismo tiempo para modificar dicha realidad, a fin de hacer efectivas las disposiciones de principio o programáticos de la Ley fundamental».
En los términos del artículo 184 de la Carta Sustantiva, el Tribunal Constitucional tiene por función «garantizar la supremacía de la Constitución», a través de lo que Kelsen denomina «medios generales que la técnica jurídica ha desarrollado con relación a la regularidad de los actos estatales en general». De acuerdo con esto, las garantías constitucionales debían considerarse como los medios generales que la técnica moderna había desarrollado en relación con la regularidad de los actos estatales en general, y que separó en dos sectores: a) preventivas o represivas, y b) personales u objetivas.
Entre las primeras, la anulación del acto inconstitucional, inclusive de carácter legislativo (pero en este último supuesto la anulación debía tener efectos generales o erga omnes), era la que representaba la garantía principal, aun cuando también eran posibles las de carácter represivo, tales como la responsabilidad constitucional (política) y la civil de los órganos que realizaran actos irregulares. A juicio de Kelsen, la función de anular los actos y las normas generales de carácter irregular emitidos por los órganos gubernamentales debía corresponder a un organismo jurisdiccional, cuya actividad podía considerarse como de carácter legislativo negativo.
En otras palabras:
– Las garantías preventivas tienden a prevenir la realización de actos irregulares. – Las garantías represivas (la responsabilidad constitucional y la responsabilidad civil de los órganos que realizan actos irregulares) reaccionan contra el acto irregular una vez realizado, tienden a impedir la reincidencia en el futuro, a reparar el daño que se ha causado, a hacerlo desaparecer y eventualmente, a reemplazarlo por un acto regular.
Los dos elementos pueden naturalmente, estar unidos en una sola y misma medida de garantía.
Entre las posibles garantías puramente preventivas debe ser considerada, ante todo, la organización en forma de tribunal de la autoridad que crea el Derecho, es decir, garantizando la independencia del órgano —por ejemplo, por medio de la inamovilidad—, independencia que consiste en que no se puede ser jurídicamente obligado en el ejercicio de sus funciones, por ninguna norma individual (orden) de otro órgano y, en especial, de un órgano superior o perteneciente a otro grupo de autoridades. No está ligado, por consecuencia, más que a las normas generales, esencialmente a las leyes y a los reglamentos legales. El poder acordado al tribunal de controlar las leyes y los reglamentos es otra cuestión.
Las garantías personales objetivas, que tienen al mismo tiempo un carácter represivo acentuado, son la nulidad o anulabilidad del acto irregular. La nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurídico y, en especial un acto estatal, no es tal objetivamente porque es irregular, es decir, no responde a las condiciones que prescribe una norma jurídica de grado superior (Carlos A. Ghersi). Al acto nulo le falta de antemano el carácter de jurídico, de manera que no es necesario para retirarle su cualidad usurpada de acto jurídico, otro acto jurídico. Por el contrario, si un nuevo acto fuera necesario se estará en presencia no de una nulidad, sino de una anulabilidad.
Una segunda clasificación de las garantías las divide en: garantías nacionales (genéricas y específicas, y estas a su vez en normativas, institucionales y jurisdiccionales) e internacionales; primarias y secundarias. Asimismo, se habla en la doctrina de garantías de control y fiscalización; de interpretación, institucionales y de garantías jurisdiccionales –dentro de las que cabe dividir garantías provistas por el juez ordinario y las provistas por cortes o tribunales especiales, en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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