En una institución pública pudiera surgir la idea de contratar a servidores públicos de otras instituciones como asesores o técnicos, con la intención de aprovechar su experiencia profesional en lo público, y sobre la base de que la normativa aplicable a las contrataciones públicas no prohíbe de manera expresa la contratación de servidores públicos en general. Sin embargo, esta práctica se encuentra con obstáculos legales relevantes, especialmente al analizar la recientemente promulgada Ley núm. 47-25 sobre Contrataciones Públicas, la Ley núm. 41-08 sobre Función Pública, y la Ley núm. 105-13 sobre Regulación Salarial del Estado.
En efecto, la referida Ley núm. 41-08, que regula la relación laboral entre la Administración pública y sus servidores, establece en los incisos 3 y 4 de su artículo 80 claras prohibiciones para los servidores o funcionarios públicos. En concreto, se les prohíbe:
- Prestar servicios remunerados de asesoría o asistencia al Estado relacionados con las funciones de su cargo.
- Recibir más de una remuneración con cargo al erario público, salvo que esté expresamente permitido por leyes o reglamentos.
Además, la misma ley califica dichas conductas como faltas disciplinarias, pudiendo ser consideradas de tercer grado, las cuales dan lugar a la destitución, sin perjuicio de las sanciones penales, civiles o administrativas previstas en otras normativas.
De forma complementaria, el artículo 24 de la Ley núm. 105-13, sobre Regulación Salarial del Estado, dispone que los funcionarios públicos no podrán percibir ninguna remuneración con cargo del Estado, distinta a la propia de su puesto de trabajo; y no podrán ejercer otras funciones que conlleven el pago de prestaciones o remuneraciones provenientes de otras fuentes, excepto las docentes.
Todos los procedimientos de contratación pública implican una contraprestación económica para el contratista, pagada con fondos públicos. Por tanto, la contratación de un servidor público mediante la Ley de Contrataciones Públicas -incluso si no se encontrara excluida o expresamente prohibida en dicha norma- supondría una doble remuneración incompatible con lo dispuesto en la Ley de Función Pública y la Ley de Regulación Salarial.
Aunque la Ley núm. 47-25 sobre Contrataciones Públicas no prohíbe de forma general la contratación de servidores públicos, sí establece un régimen de inhabilidades aplicable a ciertos funcionarios según su nivel de jerarquía, funciones y relación con los procesos de contratación y excluye expresamente de su ámbito de aplicación la contratación de servidores públicos.
Por ejemplo, el artículo 38 de dicha ley enumera diversas inhabilidades para contratar con el Estado, incluyendo altos cargos como ministros, viceministros, directores y subdirectores generales, así como los servidores públicos que laboren en la Dirección General de Contrataciones Públicas, entre otros. Esta prohibición se extiende incluso por un período posterior a su desvinculación del cargo.
Adicionalmente, el artículo 3, numeral 3, de la misma ley, excluye expresamente del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas los procedimientos de contratación y nombramiento de servidores públicos, que continúan regidos por la Ley núm. 41-08 y por las normativas de carreras especiales.
En consecuencia, aunque no todos los funcionarios estén incluidos en el régimen de inhabilidades del artículo 38, la exclusión de los procedimientos de contratación de servidores públicos deja claro que dicha modalidad de contratación está reservada exclusivamente al régimen de función pública. Y refuerza que la contratación remunerada de servidores públicos en otras instituciones, ya sea bajo las figuras contractuales previstas en la Ley de Contrataciones Públicas o cualquier otra normativa contractual, está legalmente impedida.
De esta forma, no resulta jurídicamente relevante que un servidor público no esté expresamente incluido en el listado de inhabilidades del artículo 38 de la Ley núm. 47-25. Tampoco puede interpretarse la ausencia de una prohibición general en dicha norma como una habilitación tácita para ser contratado de manera remunerada por el Estado.
Muy por el contrario, el espíritu del legislador al establecer un régimen de inhabilidades específicas para ciertos cargos públicos ha sido el de reforzar las prohibiciones ya contenidas en otras leyes -como la Ley núm. 41-08 y la Ley núm. 105-13- ampliando los supuestos y escenarios de restricción. Así, se incluyen casos como:
- La contratación por interpuesta persona o empresas relacionadas;
- La limitación de contratar con el Estado durante ciertos períodos luego del cese del cargo;
- La inhabilitación por participar en procesos de contratación en los que pueda haber conflicto de interés o ventaja indebida.
De modo que se advierte que dichas disposiciones no fueron pensadas para autorizar contrataciones adicionales de funcionarios públicos no mencionados, sino para evitar elusión o simulación de las prohibiciones existentes, bajo un enfoque más abarcador y preventivo de conflictos de interés.
Si el legislador hubiese querido permitir que servidores públicos ya inmersos en el servicio público fueran además contratados de manera remunerada bajo modalidades adicionales, como, por ejemplo, al mismo tiempo, como contratistas o proveedores bajo el régimen de contrataciones públicas o cualquier otra normativa, habría dispuesto una excepción expresa, como lo hizo con las funciones docentes. En ausencia de tal excepción, debe entenderse que cualquier remuneración adicional, como la proveniente de otra institución estatal, contraviene el ordenamiento jurídico vigente.
En conclusión, los servidores públicos, sin importar su jerarquía, cargo o función, están inhabilitados para contratar con el Estado bajo la Ley de Contrataciones Públicas o cualquier otro régimen contractual que implique una remuneración adicional a cargo del tesoro público, en virtud de la prohibición de recibir más de una remuneración con cargo este. Esta restricción no solo busca preservar la legalidad, sino también la objetividad, imparcialidad y transparencia en la gestión pública, en conformidad con los principios consagrados en el artículo 138 de la Constitución de la República Dominicana.
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