La Sentencia TC/1225/25 del Tribunal Constitucional (TC), una decisión histórica que impactará positivamente todos los ámbitos de la vida nacional, declaró inconstitucionales las normas de los Códigos de Justicia de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, que castigaban el delito de sodomía, por ser irrazonables y violar los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que en la práctica protegerá el derecho a la igualdad y no discriminación, a pesar de que, como bien se establece en el voto salvado del magistrado José Alejandro Ayuso con la concurrencia de los magistrados Sonia Díaz y Amaury Reyes, ese derecho debió ser también razón expresa y esencial de la misma.
El TC acierta al declarar con objeto la acción de inconstitucionalidad pues, conforme sus Sentencias TC/0512/17 y TC/0350/19, la Ley No. 278-04 derogó sólo las normas del enjuiciamiento de militares y policías, dejando vigente el régimen de las infracciones penales militares y policiales.
No obstante, creo que, pese a la amplia línea jurisprudencial del TC en sentido contrario, no debe declararse inadmisible una acción contra una norma derogada -pues es preciso que el TC determine la constitucionalidad de la norma para el tiempo que rigió o cuando sigue proyectando sus efectos en el tiempo- y mucho menos cuando se trata de “la mal llamada derogación tácita”, que es una “incompatibilidad de normas de un mismo rango” a ser constatada por el juzgador (ver votos disidente de Miguel Valera y salvado de Alba Beard en la Sentencia TC/0019/21 y mi manual de Derecho Constitucional, vol. I, edición 2024, págs. 312-316).
Las palabras de la magistrada Army Ferreira en su voto disidente, “la prohibición precisa de sostener relaciones sexuales en el ejercicio del servicio, independientemente de la preferencia sexual y la jerarquía institucional”
Por otro lado, aunque ya constituye una posición garantista consolidada del TC, entiendo que sostener que la jurisdicción militar/policial solo puede conocer los ilícitos disciplinarios vulnera la garantía institucional de dicha jurisdicción consagrada por los artículos 254 y 257 de la Constitución, jurisdicción que tiene competencia para conocer las infracciones militares y policiales, tanto disciplinarias como penales, que protejan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Pero esta jurisdicción solo puede juzgar militares y policías; debe garantizar el debido proceso; y debe poseer las condiciones de independencia e imparcialidad (volumen II, manual antes citado, págs. 879-883).
La Constitución permite no solo que la jurisdicción militar y policial juzgue todas las infracciones disciplinarias sino también que únicamente juzgue las más graves y que las menos graves sean sancionadas por los jefes inmediatos de los infractores mediante decisiones recurribles ante dicha jurisdicción.
Por otro lado, como establece el voto disidente de la magistrada Eunisis Vásquez, la conducta sexual de militares y policías, definicionalmente sometidos a un régimen de sujeción especial que conlleva restricción legítima de ciertos derechos, puede indudablemente ser objeto de sanción disciplinaria, atendiendo a las exigencias funcionales y operativas propias de las instituciones militares y policiales.
Lógicamente, a la luz de la sentencia, es constitucionalmente inadmisible sancionar dicha conducta en el ámbito de la vida privada de los militares y policías o en función de su orientación sexual, aunque sí es admisible que el régimen disciplinario contemple expresamente, para citar las palabras de la magistrada Army Ferreira en su voto disidente, “la prohibición precisa de sostener relaciones sexuales en el ejercicio del servicio, independientemente de la preferencia sexual y la jerarquía institucional”.
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