El nuevo código penal (2): fundamento y límite

Para comprender las implicaciones del nuevo código penal es imprescindible partir de la constitucionalización del derecho. Este fenómeno sitúa a la Constitución como el eje vertebrador del ordenamiento jurídico y sujeta el derecho penal a una doble función: legitimar la tipificación de conductas que atenten contra valores, principios y reglas que la norma suprema consagra en favor de la persona (fundamento) y controlar el ejercicio del poder de castigar a través de garantías sustantivas o materiales de raigambre constitucional (límite).

Dicha vinculación no implica que todo el catálogo de infracciones procure la tutela de bienes jurídicos que cuenten con respaldo constitucional explícito o implícito. El legislador conserva un margen de discrecionalidad para tipificar ilícitos a partir de necesidades sociales contingentes, criterios de política criminal o fines indispensables para preservar la convivencia colectiva y el orden público de una sociedad democrática. Sin embargo, resulta innegable que la mayoría de las infracciones más graves suelen proteger derechos, bienes y fines plasmados en ―o que derivan de― la textura abierta de la Constitución.

Un examen crítico ―desde el prisma constitucional― de las prohibiciones y mandatos de la parte especial del nuevo código penal permite advertir que los ilícitos contra la vida, la integridad personal, el honor, la intimidad o la propiedad constituyen la traducción punitiva de la obligación estatal de proteger esos derechos fundamentales. Las infracciones que sancionan diversos supuestos de corrupción administrativa encuentran respaldo en la disposición constitucional que la proscribe y exige su prevención y persecución. Los tipos que protegen la integridad territorial o los intereses de la nación encuentran anclaje en exigencias que tienen su génesis en distintas cláusulas constitucionales.

Incluso las agravantes que recaen sobre conductas ilícitas que afectan a niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad o adultos mayores, así como la condena a la violencia intrafamiliar y de género en cualquiera de sus formas, responden a una protección constitucionalmente reforzada. De modo que la Constitución aporta la fundamentación necesaria para prevenir, responsabilizar y sancionar a las personas que incurran en conductas que lesionen o pongan en peligro aquello que la comunidad política ha definido como digno de la más enérgica protección.

Sin embargo, el fundamento del derecho penal no se agota en el texto constitucional. Los compromisos internacionales en materia de derechos humanos amplían ―con el beneplácito de la propia Constitución― la protección de los derechos fundamentales. El código penal se convierte así en uno de los medios primordiales para que estos cumplan su efecto útil en el contexto nacional, así como para nivelar el marco punitivo del Estado a las exigencias morales e institucionales que actualmente estructuran el derecho penal internacional.

Las conductas más graves que atentan contra la dignidad humana ―los crímenes de lesa humanidad, el genocidio o los crímenes de guerra― encuentran su mayor fuerza de exigencia, más que en el ámbito estricto del derecho constitucional, en la toma de conciencia, a partir de la segunda posguerra mundial, sobre la necesidad de fijar un umbral jurídico inderogable, reconocido por el derecho internacional general, cuyo respeto se imponga a toda la comunidad internacional (ius cogens). Estas tipicidades buscan evitar que conductas atroces queden en la impunidad ante eventuales fragilidades institucionales o contextos de permisividad política nacional.

Si la norma suprema y los derechos humanos proporcionan el fundamento que legitima las prohibiciones penales, no menos relevante resulta su función de control al ejercicio del ius puniendi. Porque el Estado no puede perseguir la realización de sus fines ni honrar sus compromisos valiéndose de cualquier medio. El derecho de la Constitución ―reforzado por los estándares internacionales― traza las exigencias, los presupuestos y las garantías materiales que deben observarse para articular y aplicar la maquinaria punitiva.

La función de límite se proyecta desde la configuración de las infracciones hasta la determinación de la pena. Aquí cobran relevancia los principios de tipicidad estricta, mínima intervención, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad. Es así que el derecho penal deja de presentarse como un mero cúmulo de mandatos que prohíben y sancionan, para revelar su otra función constitucional como instrumento de garantía que condiciona la legitimidad del sistema penal e impide que la respuesta estatal derive en excesos, arbitrariedades o desproporciones.

La interacción entre ambas funciones revela que el mismo ordenamiento destinado a tipificar conductas para salvaguardar derechos humanos o fundamentales exige que la imputación, el juicio de reproche y la individualización de la sanción respondan a una valoración rigurosa de la ofensividad del hecho. Así, los presupuestos constitucionales del derecho penal operan como un auténtico dique para que la estructuración de los ilícitos conserve el sentido de justicia y que la dignidad humana guíe siempre la aplicación de la ley.

La dualidad de funciones constitucionales del derecho penal constituye una consecuencia directa de la arquitectura del Estado social y democrático de derecho, y no una mera construcción teórica. La norma suprema y los instrumentos de derechos humanos marcan, simultáneamente, el objeto que fundamenta la prohibición penal y el umbral material que debe regir tanto el diseño de la norma como la concreción de la respuesta punitiva. La aplicación de la legislación penal requiere así identificar qué bienes tutela y bajo qué límites constitucionales e internacionales puede ejercerse el castigo penal en cada situación concreta.

Esta tensión interna entre fundamento y límite permite captar mejor el cambio que representa el nuevo código penal: no es solo un catálogo ampliado de ilícitos y sanciones, sino una comprensión renovada de la relación entre el poder punitivo y los derechos fundamentales, reforzado por unos estándares internacionales que recuerdan que hay un núcleo de humanidad que ningún poder o autoridad puede desconocer. De ahí la necesidad de una práctica jurídica que, en vez de limitarse a la aplicación exegética de la ley, actúe con responsabilidad conforme a las garantías que establecen la Constitución y los instrumentos sobre derechos humanos.