El Tribunal Constitucional y las políticas públicas

Una de las grandes virtudes del sistema dominicano de control jurisdiccional de constitucionalidad consagrado en la reforma constitucional de 2010 es la consolidación de un control concentrado en manos del Tribunal Constitucional que, más allá del rol tradicional asignado por Hans Kelsen a esta instancia jurisdiccional suprema de actuar como legislador negativo que anula normas, extirpándolas del ordenamiento jurídico, es también un legislador positivo autorizado a dictar sentencias interpretativas que obligan a interpretar las normas en el sentido fijado por el Tribunal.  

 Esto tiene grandes consecuencias para el Estado y toda la sociedad porque obliga no solo a dar seguimiento a los debates congresuales o a las consultas públicas reglamentarias exigidas por la ley, sino también a seguir de cerca la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional porque, por más dispositivos de blindaje que se coloquen en el plano normativo, siempre existe la posibilidad, aún mínima, de un cuestionamiento en la sede la jurisdicción constitucional especializada. 

Esto no es exclusivo de nuestro país sino que es una característica de la mayoría de los ordenamientos constitucionales donde el locus de las políticas públicas no descansa exclusivamente en la sede legislativa o en la ejecutiva, sino que en el diseño, control y modificación de dichas políticas el Tribunal Constitucional juega un rol fundamental, muchas veces en tensión y conflicto con los poderes políticos pero muchas otras veces en diálogo con dichos poderes.   

De manera que podría decirse que, en verdad, el juez constitucional del Estado social y democrático de derecho -y no solo el Tribunal Constitucional- es activista o no es juez constitucional. Por eso, así como se tiene una disciplina de análisis económico del derecho, clave en todo el sector de la legislación y la regulación económica, quizás debería hablarse de un “análisis constitucional de las políticas públicas”.   

No por casualidad la Constitución dominicana menciona las políticas públicas o determinadas políticas más de 20 veces a lo largo de todo su texto. Estas políticas públicas no son ni actos administrativos ni normas jurídicas sino más bien actividades, conjuntos organizados de normas y actos tendentes a la realización de un objetivo determinado y unificados por su finalidad.  

En este sentido, como bien explica la destacada constitucionalista dominicana Mayra Cabral Brea, autora de una seminal y rompedora obra sobre el tema, el control de constitucionalidad de las políticas públicas admite tres grados de intensidad: “un primer grado (el más débil), para aquellos casos en los cuales se ordena o exhorta a cumplir una política o programa previamente formulado por el legislador o la autoridad administrativa; un segundo tipo, que examina si la política pública o medida es compatible con determinados estándares o contenido de los derechos en juego y, de no serlo, se remite a los poderes políticos para su reformulación, brindándose en ocasiones pautas generales; y el tercero (el más profundo), que corrige la ausencia de ley o programa, los crea de manera directa y ordena su implementación”.  

Hace décadas se puso de moda en los hacedores de políticas públicas un famoso libro, patrocinado por el BID, llamado La política de las políticas públicas. Pues bien, ahora, debemos sumergirnos en “el derecho de las políticas públicas”, que es realmente la única  manera de  efectivamente entender,  defender o impugnar su constitucionalidad.