El positivismo y la fenomenología, dos visiones distintas del derecho

Si la doctrina ha asentido mayoritariamente en entender el derecho como un sistema de normas obligatorias que organizan la sociedad, y que deben aspirar a la justicia para tener un impacto real en la vida de las personas, es porque ha considerado necesaria la consecución de un punto de equilibrio convergente entre dos visiones distintas del derecho que laten en el corazón del pensamiento jurídico contemporáneo y enfrentan al positivismo jurídico con la fenomenología del derecho.

A juicio de los positivistas jurídicos Kelsen y Hart, el derecho es un sistema de normas cuya validez no depende de su contenido moral, sino de su origen conforme a procedimientos establecidos. Una norma es válida porque ha sido creada de acuerdo con la Constitución y las reglas del sistema. De conformidad con esta visión del derecho, el juez se convierte en un aplicador de las normas y su función se reduce a subsumir el caso concreto dentro del supuesto de ley previsto, importando poco si la norma es justa o injusta.

Este enfoque tiene virtudes innegables. Garantiza seguridad jurídica, previsibilidad y coherencia institucional. Evita que la justicia dependa de las convicciones personales del juzgador y protege al ciudadano frente a decisiones arbitrarias. En sociedades complejas, donde el derecho organiza la convivencia, esta estructura formal resulta indispensable, aunque con mayor frecuencia las prédicas doctrinarias abogan por el imperio de un derecho que conjugue el espíritu de la norma con principios tan superiores como la justicia y la dignidad humana.

Porque cuando el positivismo afronta la complejidad de la experiencia humana es evidente que su alcance encuentra sus límites. Aquí podríamos decir que es donde la fenomenología irrumpe como una visión alternativa que propone volver a las cosas mismas, es decir, explorar cómo los fenómenos —en el caso ocurrente, el derecho— se manifiestan en la conciencia de quienes los viven, cómo impactan en la experiencia humana.

En la esfera jurídica, la fenomenología procura un desplazamiento de la óptica desde la norma hacia la experiencia. El derecho deja de ser únicamente un conjunto de disposiciones abstractas para convertirse en una realidad vivida: por el juez que decide, por la víctima que espera justicia, por el imputado que enfrenta la sanción. Lo jurídico no es solo lo que está escrito, sino lo que se significa y se siente en la práctica. El juez deja de ser lo que pretendía Montesquieu: la boca que pronuncia las palabras de la ley, que ignoraba el sentir humano.

Esta diferencia se vuelve especialmente visible en casos límite. Pensemos en una persona que sustrae alimentos en un contexto de hambre extrema. El enfoque positivista observará la tipicidad de la conducta: existe un tipo penal de robo, se han verificado sus elementos, corresponde la sanción. La fenomenología, en cambio, introduce preguntas distintas: ¿qué significa culpabilidad cuando la acción está condicionada por la necesidad? ¿Puede hablarse de libertad plena en una situación de supervivencia? ¿Qué sentido tiene la pena en este contexto?

La fenomenología no propone la anarquía interpretativa, sino una profundización del juicio jurídico, donde la decisión no sea únicamente correcta en términos formales, sino también justa en la experiencia humana. De ninguna manera persigue la negación de la norma, sino comprender su aplicación desde la realidad concreta.

Así las cosas, no se requiere mucho esfuerzo para entender que, en el campo del derecho constitucional, la tensión positivismo-fenomenología alcanza una dimensión aún mayor, en tanto aquel conduce a una lectura literal o sistemática del texto constitucional: los derechos fundamentales se interpretan según su formulación normativa; mientras esta —la fenomenología— invita a preguntarse cómo esos derechos se viven efectivamente. ¿Qué significa la libertad de expresión en un contexto de miedo o autocensura? ¿Cómo se visualiza la igualdad en un ámbito social marcado por profundas desigualdades materiales?

Si bien la fenomenología asiente que una decisión puede ser jurídicamente válida, también reconoce que esa misma disposición puede resultar profundamente injusta en la experiencia de quienes la padecen; aunque esta constatación no persigue la destrucción del derecho, sino su interpelación, pues la justicia no se agota solamente en la legalidad.

No se trata de un ejercicio de exclusión para instaurar un derecho puramente fenomenológico, desligado de la norma, con el riesgo de caer en la arbitrariedad, o la prevalencia de un derecho estrictamente positivista, ajeno a la experiencia, que pueda derivar en la deshumanización. Lo que se persigue es la articulación entre ambas visiones del derecho. Esta es la tarea del juez contemporáneo, que no está llamado a ser exclusivamente un técnico de la norma ni un intérprete libre de toda restricción; debe ser un mediador entre la legalidad y la justicia, aplicar la norma consciente de su sentido en la realidad concreta.

El juez que no se esfuerza por comprender que el derecho no solo existe en los códigos, sino también en la experiencia de quienes lo viven, es un juzgador distanciado del pensamiento jurídico contemporáneo, que busca la aplicación del derecho desde una perspectiva verdaderamente justa, siempre inspirado en los principios de optimización de los derechos fundamentales.