Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y de Competencia Económica

El pasado 26 de febrero, la Lcda. María Elena Vásquez, presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (ProCompetencia), depositó ante el Poder Ejecutivo el Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y de Competencia Económica.

Posteriormente, el pasado jueves 12 de marzo, en un evento organizado por la Asociación de Industrias de la República Dominicana (AIRD), en presencia de miembros de la prensa, la funcionaria explicó su motivación y alcance. A continuación, un breve resumen del proceso y contenido reformatorio.

El Anteproyecto fue elaborado por los servidores públicos y funcionarios de ProCompetencia, con base en diferentes insumos. Ese esfuerzo institucional es destacable y forma parte de las facultades legales del organismo, autoridad encargada por mandato legal de emprender esa tarea.[2]

En República Dominicana, país con tradición de derecho escrito, este Anteproyecto es el instrumento central para la aplicación de la política de competencia. Establece las medidas estatales para garantizar la libre y leal competencia, y que organiza las instancias institucionales encargadas de su aplicación y revisión, a través de procedimientos administrativos y judiciales, preventivos y remediales contra las prácticas anticompetitivas.

En el presente caso, este fue dictado mediante Decreto Núm. 196-25, por el  presidente Luis Abinader, primer acto de esta naturaleza de nuestra historia republicana, aprobatorio de la Política de Competencia de la República Dominicana[3].

Para la formulación del texto del Anteproyecto, que consta de 113 artículos, ProCompetencia agotó una consulta acerca del sentido de la reforma, con agencias internacionales, autoridades de gobiernos extranjeros, centros de estudios, entre los que vale mencionar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), el Banco Mundial, la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos, la Universidad de Georgetown; los profesores de la Pontificia Universidad Madre y Maestra (PUCMM), de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU), de la Universidad Iberoamericana (UNIBE) y del Instituto OMG, economistas y abogados en ejercicio del país, entre otros. También, hubo diálogo con los órganos reguladores sectoriales y otras instancias que inciden en la ejecución de las políticas de competencia, como documentan los instrumentos de apoyo a la reforma.

Nos referimos a los instrumentos de diagnóstico[4] y evaluación previa^[5], el citado Decreto Núm. 196-25, y el Decreto Núm. 408-25, que declara de interés nacional las iniciativas relacionadas con la organización, promoción, impulso y apoyo al proceso de adhesión de República Dominicana a la OCDE.

Finalmente, la propuesta de ley orgánica, conforme su motivación, y las declaraciones de la Lcda. Vásquez en el evento de la AIRD, toman en consideración el régimen del Estado Social Democrático de Derecho (ESDD), nacido con posterioridad a la promulgación de la Ley Núm. 42-08 a partir de la reforma constitucional de 2010, que expresamente contiene mandatos de optimización de la política de competencia de la República Dominicana, sin menoscabo del derecho a la libre empresa.

Por el contrario, siendo la competencia uno de los pilares del régimen económico del Estado Dominicano, la reforma persigue el perfeccionamiento de la seguridad jurídica de la inversión. La libre y leal competencia, completa el binomio garantista consagrado en el Art. 50 de la Constitución.

Contexto y Motivación

La Ley Núm. 42-08, promulgada en 2008, y habilitada para entrar en vigor a partir de 2017, fue concebida como respuesta a los compromisos asumidos por la República Dominicana en el marco del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR-CAFTA).

Si bien el acuerdo comercial estimuló a su promulgación, la ausencia de un claro norte político en materia de competencia económica produjo una intrincada discusión de la ley vigente con los sectores productivos y una retrasada entrada en vigor.

En esa década, además de la reforma constitucional, los sectores oficial y productivo, felizmente han concurrido en la necesidad de la presente modificación propuesta. Finalmente, el impacto de los mercados digitales en la vida de las personas y las empresas ha obligado a más de un país con tradición de derecho escrito a actualizar sus leyes antimonopolios, sin que la República Dominicana deba ser la excepción.

En esta ocasión, el proceso fluye de manera distinta a la discusión de la Ley Núm. 42-08. En este nuevo escenario, además de la labor de consulta del sector oficial para proponer una pieza robusta como es su atribución, es encomiable el rol del renovado liderazgo en el sector privado en apoyo de esa meta. Así, el Dr. Mario Pujols, vicepresidente ejecutivo de la AIRD, junto a líderes de otras organizaciones empresariales, han sido claves en el proceso de diálogo constructivo y comprometido con el bienestar general.

Sin perjuicio de su legítimo derecho de opinión y postura ulterior sobre el articulado del texto a presentarse ante el Congreso Nacional, los sectores productivos han permitido a ProCompetencia madurar un Anteproyecto; esto es, han respetado su rol de proponente oficial establecido por ley, luego de considerar los comentarios de todas las partes con interés legítimo, en el marco del examen inter pares.

En efecto, la funcionaria declaró en el acto de la AIRD haberse separado de la recomendación recibida por sus pares internacionales en materia de competencia desleal, para responder al clamor del empresariado nacional amenazado por el incremento de estos desvíos de la demanda en años recientes, con afectación a sus intereses individuales y también al interés público.

Síntesis del Anteproyecto. A continuación, ofrecemos un resumen del Anteproyecto de carácter meramente descriptivo.

Transformación Institucional: De PROCOMPETENCIA a la ANACE.

El Anteproyecto crea la Autoridad Nacional Antimonopolio y Competencia Económica (ANACE) en sustitución de ProCompetencia. Si bien ambas se adscriben al Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes  (MICM) y poseen autonomía normativa, administrativa, técnica, financiera y funcional, existen importantes cambios de diseño institucional, en términos de elección del órgano instructor (Art. 24), régimen de carreras administrativas (Art. 10), impedimentos posteriores a la cesación en el cargo (Art. 12) y financiamiento (Art. 7, numeral 1).

Prácticas Concertadas y Acuerdos Anticompetitivos

El Anteproyecto amplía el catálogo de conductas prohibidas respecto a la Ley Núm. 42-08, en varios aspectos relevantes (Art. 34): extensión subjetiva, concertación en contrataciones públicas e introduce formalmente la mención y distinción de la regla per se, estableciendo la presunción de prohibición de las prácticas concertadas iuris tantum (Art. 37), a menos que sea entre no competidores, en los que serían evaluados bajo la regla de la razón (Art. 38).

Abuso de Posición Dominante (Art. 35)

Se introducen en el Anteproyecto figuras no contempladas explícitamente en la Ley Núm. 42-08, tales como: estrangulamiento de márgenes, fijación de precios excesivos, interoperabilidad y acceso; definición expresa del término “regla de la razón”, para casos de abuso de posición dominante o de concertación entre no competidores, así como nuevos criterios para la determinación de mercado relevante.

Competencia Desleal

El Anteproyecto incluye una distinción de relevancia práctica, derivada de una doctrina establecida previamente por ProCompetencia: la competencia desleal simple: aquella que contraviene las buenas prácticas comerciales (Art. 41, párrafo I) y la competencia desleal agravada: aquella que, además, afecta el interés público (Art. 41, párrafo I). Asimismo, el Anteproyecto establece explícitamente una nueva acción considerada desleal: la violación de secretos.

Control de Concentraciones Económicas

A nuestros ojos, este es uno de los cambios estructurales de mayor impacto para cualquier grupo empresarial del mercado dominicano, resaltado correctamente por el examen inter pares. El Anteproyecto establece un único umbral de notificación obligatoria para toda concentración económica, definida como toda fusión, adquisición de control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general (Art. 4, numeral 11), cuyas empresas, en conjunto o individualmente, hayan generado ingresos brutos superiores a RD$200,000,000.00 en el ejercicio fiscal anterior. Pudiendo dicho umbral ser actualizado periódicamente por el Consejo Directivo mediante resolución motivada (Art. 48).

El Anteproyecto establece una tasa de notificación de RD$300,000.00 por operación, igualmente actualizable por el Consejo Directivo conforme a los lineamientos del Banco Central (Art. 51). La concentración no podrá ejecutarse antes de obtener la debida autorización, expresa o tácita (silencio positivo). Su concreción sin notificación, constituyendo una infracción grave sancionable (Arts. 49 y 58).

En caso de entenderlo pertinente al evaluar una concentración, el Consejo Directivo estará facultado a establecer los remedios estructurales o conductuales, así como los compromisos necesarios (Arts. 54-56).

La valoración sustantiva de la concentración se encuentra bajo la consideración de los siguientes parámetros: a) el mercado relevante, b) los demás agentes económicos, c) la competencia real o potencial, d) las condiciones de oferta y demanda y sus evoluciones, e) las barreras existentes, f) el poder y capacidad de negociación de la demanda u oferta y g) las eficiencias económicas derivadas (Art. 50).

El Anteproyecto establece supuestos en los que se permite un procedimiento abreviado: a) cuando no exista solapamiento horizontal o vertical entre las partes de la operación y b) cuando una parte adquiera el control exclusivo de una o varias empresas o partes de empresa sobre la cual tiene ya el control conjunto (Art. 53)

Procedimiento Administrativo Sancionador: Garantías y Plazos

El Anteproyecto introduce un procedimiento más estructurado y detallado que el de la Ley Núm. 42-08, con algunas de las garantías procesales reforzadas y la posibilidad expresa de la ampliación, interrupción o suspensión de los plazos: consejero instructor (Art. 75), caducidad de la instrucción (Art. 70), ampliación y suspensión de plazos, prescripción ampliada (Art. 90) y medidas provisionales. (Art. 88).

Régimen Sancionador: De sanciones fijas a multas basadas en ingresos brutos

Este es uno de los cambios más disruptivos, tomando en cuenta las recomendaciones del examen inter pares y el estándar internacional; establecer sanciones disuasorias, proporcionales a los ingresos brutos del infractor (Art. 95) que van desde 1% al 10% de los ingresos brutos del ejercicio fiscal anterior (Art. 95), y se duplican en caso de reincidencia.

Programa de Clemencia.

El Anteproyecto, de conformidad con el estándar internacional y las recomendaciones del examen inter pares, introduce por primera vez un programa formal de clemencia por conductas colusorias (Art. 97 y ss): exención total de la multa (Art. 97), reducción de la multa (Art. 99), remisión al Ministerio Público (Art. 98). El Anteproyecto institucionaliza los programas de cumplimiento, a la par de las novedades del Código Penal dominicano, incorporando un sistema de debida diligencia basada en riesgo (Arts. 102-106).

Abogacía de la Competencia e Informes Regulatorios

El Anteproyecto potencia significativamente las facultades de abogacía de la ANACE, con implicaciones directas para los mercados regulados (Arts. 28-33); informes vinculantes a reguladores sectoriales (Art. 32); obligación de respuesta de ANACE  en 15 días hábiles, mediante oficio público y vinculante, y estudios de condiciones de competencia (Art. 33). La ANACE puede realizar estudios sectoriales a profundidad, con facultad de requerir informaciones a todos los actores del mercado. Estas recomendaciones no son vinculantes, pero las entidades públicas sí deben de justificar su inobservancia.

Derogaciones

El Anteproyecto deroga expresamente las leyes y reglamentaciones de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, banca y finanzas, transporte terrestre y aviación civil, así como, implícitamente, toda ley o disposición de igual o menor jerarquía que le sea contraria. Según las explicaciones de la Lcda. Vásquez en AIRD, esto implica que las agencias reguladoras sectoriales, en el Anteproyecto, conservan las facultades de regulación técnica, mientras que ProCompetencia, a diferencia de lo que señala la Ley Núm. 42-08, mantendrá las facultades remediales ex post, así como el control de concentraciones.

Reflexiones finales

Este Anteproyecto, actualmente se encuentra en manos de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo. Eventualmente será objeto de un gran debate nacional que involucrará a sectores productivos nacionales y de inversión extranjera, agencias estatales de regulación sectorial, la academia, asociaciones empresariales y de consumidores, misiones diplomáticas y todo aquel interesado en su resultado final.

En nuestra opinión general sobre la pieza, sin examen de aspectos específicos, consideramos que el Anteproyecto es un contundente punto de partida servido por ProCompetencia, para un debate politécnico, en pos de una meta de interés colectivo, esto es: la promulgación de una nueva ley orgánica antimonopolios y de competencia, propia del ESSD, como instrumento para el desarrollo; un régimen de ley en beneficio del bienestar de las personas, así como de los negocios legítimos, eficientes y perdurables en el nuevo orden global.

[1] Los autores son socia y asociado de la firma Russin, Vecchi & Heredia Bonetti. La Dra. Noboa prestó servicios a través de la USAID en la fase diagnóstica de la presente reforma. La Firma actualmente asesora al sector oficial en temas de competencia económica.

[2] Artículo 30, literal “o)” de la Ley Núm. 42-08: “Proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa  de la competencia;  en  particular,  aquellas   medidas   y  acciones   que  tengan   por  objeto facilitar  la entrada  al mercado  de nuevos  competidores, incluyendo desburocratizar y modernizar la  administración pública  y mejorar  el  entorno  económico para  un mejor desempeño de los agentes  económicos”.

[3] Enlace al decreto https://procompetencia.gob.do/wpfd_file/decreto-196-25/

[4]  Informe diagnósitco de brechas normativas en materia de competencia de la Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID) y el Commercial Law Development Program (CLDP) elaborado por William Kovacic, Robert Anderson, Antonella Salgueiro y Angélica Noboa Pagán.

[5] Exámenes inter pares sobre el Derecho y Política de Competencia: República Dominicana. BID y OCDE (2024). https://procompetencia.gob.do/?s=examen+interpares