Con la entrada en vigor de la Ley núm. 74-25, el nuevo Código Penal dominicano, a la vuelta de la esquina, muchas juntas directivas y gerencias generales están haciendo la misma pregunta: ¿estamos obligados a contratar o designar formalmente a un oficial de cumplimiento? La respuesta corta es no, la ley no lo exige de manera taxativa. La respuesta completa, sin embargo, es más interesante, y más urgente, que ese "no" inicial sugiere.
El artículo 8 de la Ley 74-25 instituye, por primera vez de forma general en nuestra legislación penal, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y en su Párrafo IV establece el contenido mínimo que debe tener un programa de cumplimiento para que la empresa pueda invocarlo como atenuante o, en determinados casos, como eximente de esa responsabilidad. Entre esos cuatro elementos mínimos, la ley exige "la existencia de un órgano o departamento con poderes autónomos para el control o supervisión de la implementación del programa".
Nótese la redacción, la ley habla de un "órgano o departamento", no de un cargo con nombre y apellido, ni de un "oficial de cumplimiento" como título obligatorio. Esto abre, legítimamente, la puerta a que una empresa, particularmente una mediana o pequeña, sin la estructura de una multinacional, decida atribuir esta función a un área ya existente, como la Gerencia Legal, en lugar de crear una posición nueva. Hasta aquí, el legislador dejó margen de flexibilidad organizacional. La pregunta relevante no es, entonces, "¿tengo que nombrar a alguien con ese título?", sino "¿tengo, en la práctica, un órgano con poder autónomo, tiempo y recursos reales para operar el programa?".
Aquí es donde la flexibilidad de la ley se convierte, para no pocas empresas, en una trampa. Es tentador leer "se puede asignar a un área existente" como sinónimo de "no hace falta invertir en esto": se le añade la función al gerente legal, al de recursos humanos, o a quien ya tenga más cercanía con el tema, sin ajustar su carga de trabajo ni sus recursos, y se considera el asunto resuelto.
El problema es que el artículo 8 no exige solamente que exista un programa de cumplimiento en el papel. Su Párrafo III, que regula cuándo la persona jurídica queda exonerada de responsabilidad, exige que la empresa demuestre objetivamente haber adoptado e implementado el programa, y que el incumplimiento haya ocurrido pese a esa implementación activa, mediante maniobras fraudulentas que la dirección no pudo razonablemente detectar. Un programa que existe formalmente pero que nadie tiene el tiempo de operar, procesar los formularios de reporte, alimentar las matrices de seguimiento, ejecutar las auditorías internas periódicas, elevar los informes correspondientes, no puede sostener esa demostración. Cualquier incumplimiento que ocurra bajo un manual inoperante no podrá caracterizarse como el resultado de un fraude que burló controles reales, sino como la consecuencia previsible de la ausencia de controles efectivos.
Y hay un riesgo adicional, más sutil: en un eventual proceso penal, un manual robusto en el papel pero abandonado en la práctica puede jugar en contra de la propia empresa. Es evidencia de que la alta gerencia conocía los riesgos, diseñó los controles necesarios para mitigarlos, y aun así no dispuso los medios para ejecutarlos. Eso se parece menos a la diligencia debida que exige la ley y más a lo que en doctrina penal se conoce como "ceguera voluntaria", cerrar los ojos deliberadamente ante un riesgo conocido, lo cual puede debilitar, en lugar de fortalecer, la posición de los directores y de la sociedad misma frente a la autoridad.
¿Un área existente puede asumir la función, entonces? Sí, siempre que se haga con honestidad organizacional. Delegar la función de control a la Gerencia Legal, o a cualquier otra área, es perfectamente válido bajo la ley, pero exige responder con seriedad una pregunta incómoda: ¿tiene esa persona o ese departamento el tiempo disponible, más allá de sus funciones habituales, para procesar los formularios, mantener las matrices actualizadas y ejecutar las auditorías dentro de los plazos que el propio programa establece? Si la respuesta es que la función se sumará "quedará entre otras cosas" a alguien ya saturado, el problema no es de organigrama: es de sustancia. El órgano de control que exige la ley debe tener autonomía real y capacidad de dedicación, no necesariamente exclusiva, dependiendo del tamaño de la operación, pero sí suficiente para que la implementación no se degrade en la práctica en cuanto la operación diaria del negocio absorba la atención de quien deba ejecutarlo.
Vale además recordar que el Párrafo VI del mismo artículo 8 permite que la aplicación parcial de los requisitos del programa dé lugar, al menos, a una atenuación de la sanción, valorada según las circunstancias del caso. Esto significa que incluso una empresa que no logre un programa perfectamente ejecutado no queda completamente desprotegida, pero también significa que el estándar es gradual: entre más se aproxime la ejecución real del programa al diseño formal, mayor es la protección legal que se obtiene. No es una decisión binaria entre "tengo oficial de cumplimiento" o "no tengo nada"; es un espectro donde la inversión en capacidad de ejecución se traduce directamente en protección jurídica.
En definitiva, la Ley 74-25 no le dice a ninguna empresa dominicana "debes contratar a un oficial de cumplimiento". Lo que sí le dice, con bastante claridad, es que el valor legal de cualquier programa de cumplimiento depende enteramente de que pueda demostrarse su implementación efectiva y continua, no solo su existencia formal. Y esa demostración requiere, inevitablemente, que alguien con ese título o con otro, dedicado en exclusiva o compartiendo funciones según el tamaño de la operación, tenga la autoridad, el tiempo y los recursos para hacerlo funcionar en la práctica.
Para las juntas directivas que hoy evalúan este tema de cara a la entrada en vigor de estas disposiciones en noviembre, la pregunta correcta no es de nomenclatura, sino de aritmética simple: ¿cuánto cuesta destinar a alguien con la capacidad real de operar el programa, frente a lo que cuesta, en multas, en revocación de licencias, en la eventual disolución de la sociedad, y en la responsabilidad penal personal de directores y gerentes, que ese programa exista únicamente en el papel el día que la autoridad venga a preguntar si funcionó?
Compartir esta nota