Un cambio significativo en la reforma de la Ley española núm. 30/1992, de 26 de noviembre, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo constituye la introducción del concepto de buena regulación —derivado, sin duda, de la buena administración, pero aplicado a prerrogativas administrativas de alcance normativo— al procedimiento administrativo de elaboración de reglamentos o normas administrativas. El artículo 129 de la Ley núm. 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, estableció los llamados principios de la buena regulación, esto es, los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, mismos que se erigen, pues, como estandartes de validez de la actuación reglamentaria. Se trata de una respuesta del Derecho español a las directrices emanadas de la OCDE desde hace un buen tiempo. En efecto, ya esta última, en 1995, había adoptado las denominadas Recomendaciones para la mejora de la calidad de la regulación gubernamental ("Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation" OCDE/GD (95)95). Luego, el 22 de marzo de 2012, se aprueba también la Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria [C(2012)37].
El impacto de estas directrices —que fueron determinantes en el establecimiento de un debido proceso reglamentario— también alcanzó a la República Dominicana. La consulta pública, como derecho fundamental de ciudadanía, existe en el país a partir de los artículos 23 y siguientes de la Ley núm. 200-04, la Ley General de Acceso a la Información Pública. Con posterioridad, la Ley núm. 107-13, con base a sus artículos 30 y siguientes, fue más allá al contemplar un verdadero procedimiento administrativo especial: el procedimiento para el dictado de reglamentos, planes y programas. Pero esto concierne también a los cimientos de un derecho a la buena regulación. Porque el procedimiento administrativo reglamentario, al prever la audiencia de los ciudadanos y, por igual, la participación del público en general —art. 31, Ley 107-13—, no tiene otro fin que no sea el de lograr que la Administración, aquella que ejerza la potestad reglamentaria, lo haga con toda la información necesaria para garantizar “el acierto del texto reglamentario, plan o programa” (“decisión bien informada”: art. 31.2, Ley 107-13). Esto es lo mismo que hablar, pues, de buena regulación.
Lo anterior explica el impulso para la puesta en vigencia de la Ley núm. 167-21, de Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites, del 12 de agosto de 2021. Una legislación que complementa el capítulo II del título IV de la Ley 107-13, relativo al procedimiento administrativo reglamentario; que, aunque no hace referencia expresa al concepto de buena regulación —más bien parecería inclinarse por calidad y mejora regulatoria—, sí engloba sus principios, así como, de alguna manera, los desarrolla en los deberes que pone a cargo de las Administraciones públicas. Me refiero a las denominadas Herramientas de mejora regulatoria (art. 5, Ley 167-21): 1) La agenda o planificación regulatoria. 2) El análisis de impacto regulatorio. 3) El análisis de la calidad regulatoria. 4) La simplificación de procedimientos administrativos, y 5) La simplificación de trámites y la consulta pública. Más concretamente, los principios de buena regulación sobresalen en la parte concerniente a la calidad regulatoria: los artículos 14 y 15. El primero, que hace alusión a la finalidad del trámite que conlleva el Análisis de Calidad Regulatoria (ACR), esto es, la identificación, modificación o eliminación de aquellas regulaciones que establezcan trámites o servicios innecesarios, injustificados, desproporcionados, redundantes o no conforme con la ley vigente y las buenas prácticas internacionales en materia regulatoria, lo que se traducirá en una reducción de las cargas administrativas. Dicho trámite (“ACR”), acorde con la ley en su artículo 15, deberá fundamentarse en los principios de legalidad, proporcionalidad y los criterios de necesidad y efectividad.
Queda claro, pues, que el procedimiento administrativo de consulta pública, como se le ha denominado en la práctica, es la concreción de un mandato constitucional que ha de garantizar lo que GORDILLO destacaba como un “derecho de defensa del ciudadano” o, por igual, como parte del “debido proceso administrativo” (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho administrativo, capítulo XI. El Procedimiento de Audiencia Pública). Así también lo ha visto la doctrina dominicana, de la mano del profesor JORGE PRATS: un debido proceso reglamentario. Un procedimiento que ciertamente habrá de amparar, como procedimiento administrativo que es, los derechos e intereses de los ciudadanos (art. 15, Ley 107-13), pero que, más allá de eso, tendrá por fin también resguardar el acierto en el contenido reglamentario —que es lo mismo que hablar de buena regulación— y, con igual énfasis, la legitimidad democrática de la norma administrativa a imponerse (art. 30, Ley 107-13).
En la Superintendencia de Electricidad (SIE), sin embargo, no lo tienen claro. Allí, por increíble que parezca, la mala regulación parecería ser un principio de actuación. Un caso concreto sobre esto es el de la “resolución” núm. SIE-027-2021-MEM, del 6 de abril de 2021; esto es, de la denominada Norma complementaria transitoria para las declaraciones del precio de combustibles puesto en planta (PCPP) de unidades de generación que son abastecidas con gas natural mediante gaseoducto y poseen contratos de suministro de combustible con cláusula tipo take or pay. De entrada, se trataría indudablemente del ejercicio de un poder reglamentario y, para demostrarlo, bastaría acudir a la denominación misma de dicha normativa para así afirmarlo. No hablamos entonces aquí de un acto administrativo, pues lo que se verificaría ostensiblemente de una lectura de la referida resolución es que es una actuación normativa y abstracta inserta en el sistema de fuentes. Es el criterio ordinamentalista (SÁNCHEZ MORÓN) puesto en práctica. De ahí que, tratándose entonces de una actuación normativa, se imponía la aplicación de un procedimiento administrativo reglamentario, es decir, de un procedimiento consultivo, en atención a los artículos 30 y siguientes de la Ley núm. 107-13 y, por supuesto, por qué no, a razón de los mandatos de buena regulación a los que se ha hecho referencia. Pero esto no ocurrió.
La citada “norma complementaria transitoria”, que toca aspectos medulares —en términos regulatorios para el sector de generación de energía— del llamado mercado spot y del orden de méritos que le es inherente para su adecuado funcionamiento, fue elaborada y puesto en vigor inobservando por completo el debido proceso reglamentario, lo cual, por sí solo, conlleva su nulidad de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el párrafo II del artículo 30 de la Ley núm. 107-13. Una cuestión que fue, en efecto, dilucidada en la jurisdicción contencioso-administrativa y que, como era de esperarse, fue declarada la nulidad de la entrecomillada resolución por esos mismos motivos. Una decisión valiente y paradigmática, que siguió una línea de pensamiento del Tribunal Superior Administrativa —expresada en otros casos, incluso, del mismo ente regulador— en torno a la necesaria salvaguarda de ese debido proceso reglamentario. Me refiero a la sentencia núm. 0030-04-2024-SSEN-00838, emitida en fecha 28 de noviembre de 2024 por la Tercera Sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA). En dicha sentencia, la Tercera Sala del TSA se apega magistralmente al criterio ordinamentalista como elemento distintivo frente al acto administrativo, resaltando los cambios significativos—provocados, m. f. c.—al ordenamiento jurídico de dicha normativa.
El dictado de una norma administrativa al margen de la consulta pública es un ejercicio de mala regulación. Pero igual de malo es el hecho de aprobar una regulación “transitoria” que durante cuatro años ha desplegado efectos jurídicos… ¡a pesar de esas transgresiones! ¿Cuatro años de transitoriedad? Esto es una malísima regulación y, lo que es peor, una disposición normativa, la citada norma “transitoria”, que contraría a una que es jerárquicamente superior: a un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo, que es el Reglamento de la Ley núm. 125-01. Esto último supone igualmente una nulidad de pleno derecho por cuenta de la primera parte del párrafo II del artículo 30 de la Ley núm. 107-13. Dicho texto dispone lo que sigue: Por razón de la jerarquía normativa o por motivos sustantivos, serán nulas de pleno derecho las normas administrativas, los planes o programas aprobados por la Administración que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior (…).
Esto es, en definitiva, mala regulación. Sin más ni menos.
*El autor de este artículo sostiene actualmente en los tribunales la tesis aquí sostenida.
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