Una de las principales novedades del Código Penal es la extensión generalizada del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, a partir del mes de noviembre de este año, con la entrada en vigencia de las disposiciones contenidas en los artículos 3 y siguientes de esta normativa, conforme con lo establecido en el artículo 31 de la Ley núm. 44-26, todas las entidades, independientemente de su naturaleza, estructura organizativa, dimensión o actividad económica, podrán ser penalmente responsables por los hechos delictivos cometidos por sus órganos, representantes o subordinados.
La finalidad de este régimen l consiste en prevenir y disuadir la comisión de conductas delictivas mediante la exigencia del cumplimiento de los deberes de dirección, supervisión y control de las personas jurídicas sobre la actuación de sus órganos, representantes y subordinado. En síntesis, este régimen parte de la premisa de que dichas entidades tienen la obligación de implementar mecanismos adecuados que permitan orientar, vigilar y controlar la conducta de quienes actúan en el marco de su estructura organizativa.
En términos generales, la atribución de responsabilidad penal presupone la concurrencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se debe, en esencia, acreditar que la persona es culpable por haber incurrido en una conducta que es, a su vez, típica y antijurídica. Toda conducta típica comprende dos componentes: una parte objetiva, la cual abarca el aspecto externo de la conducta (sujeto, objeto, resultado y nexo causal); y, una parte subjetiva, que se refiere al elemento volitivo o intencional (dolo o imprudencia).
El análisis de la tipicidad penal debe partir de la determinación de la existencia de un comportamiento jurídicamente relevante. Y es que, como bien explica Mir Puig, el primer paso para establecer si un hecho es constitutivo de delito es verificar, prima facie, si la conducta supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la legislación penal. Esta verificación no debe realizarse en abstracto, sino ante una lesión o puesta en peligro típica.
Una vez determinada la existencia de un «comportamiento humano socialmente relevante» (Mir Puig), se debe examinar, desde su dimensión objetiva, si la conducta se configura mediante una acción (una conducta positiva, dolosa o imprudente, susceptible de generar una afectación penalmente relevante) o, por el contrario, mediante una omisión. Esta última puede revestir la modalidad de omisión propia o impropia. En la omisión impropia o por comisión por omisión se requiere un deber legal especifico de evitar un determinado resultado.
En vista de que el artículo 8 del nuevo Código Penal fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica en el incumplimiento de sus deberes de dirección, supervisión y control, su atribución se configura, en principio, sobre la base de una comisión por omisión. Para que esta modalidad de imputación pueda acreditarse, deben concurrir, al menos, tres elementos esenciales: (a) la posición de garante; (b) la producción de un resultado; y, (c) la posibilidad jurídica y material de evitar el resultado mediante el cumplimiento del deber correspondiente.
Las personas jurídicas se encuentran en una posición de garante cuando la conducta desplegada por alguno de sus órganos, representantes o subordinados se ejecuta en el ámbito de su actividad y genera un beneficio, directo o indirecto, para la entidad. De ahí que constituye una causa eximente de responsabilidad penal el hecho de que la infracción haya sido cometida en perjuicio de la propia persona jurídica. De igual forma, conforme el artículo 8, párrafo V, del Código Penal, opera como causa eximente de responsabilidad que, una vez configurada la conducta delictiva, la entidad haya procedido a reparar el daño ocasionado.
Llegados a este punto, cabe preguntarse: ¿cómo podría una entidad acreditar que se encontraba en una situación de imposibilidad jurídica y material para evitar la producción del resultado penalmente relevante? La respuesta pasa por demostrar la existencia y el funcionamiento efectivo de una estructura de compliance. En efecto, la persona jurídica debe acreditar que adoptó e implementó medidas razonables y eficaces para cumplir con los deberes de dirección, supervisión y control y que, pese a ello, la conducta delictiva se originó como consecuencia de una actuación de su órgano, representante o subordinado dirigida a eludir o vulnerar, mediante mecanismos fraudulentos, los sistemas de vigilancia. Bajo este supuesto, no se configuraría el tercer elemento exigido para la comisión por omisión y, por tanto, la persona jurídica no sería penalmente responsable de la conducta delictiva (art. 8, párr. IV).
Los programas de cumplimiento constituyen, asimismo, mecanismos susceptibles de operar como circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La adopción de una estructura de compliance adecuada al tamaño, la naturaleza, las actividades y los riesgos propios de la entidad, siempre que se acredite que sus mecanismos son reales, eficaces, medibles y se encuentran debidamente actualizados, puede contribuir la atenuación de su responsabilidad penal. Igual efecto, conforme el artículo 8, párrafo III, numeral 2, del Código Penal, puede producir la adopción de medidas efectivas de prevención o remediación cuando el programa de cumplimiento existente resulte incompleto o parcialmente eficaz.
De lo anterior se infiere que los programas de cumplimiento deben concebirse en las personas jurídicas desde una doble dimensión: preventiva, mediante la identificación, gestión y mitigación de los riesgos penales; y, reactiva, a través de la adopción de medidas reales de remediación frente a la detección de incumplimientos o medidas delictivas.
Otras circunstancias susceptibles de atenuar la responsabilidad penal de las personas jurídicas son la reparación del daño ocasionado, la comunicación voluntaria de los hechos a la autoridad competente y la cooperación eficaz con las autoridades, especialmente mediante la preservación o entrega de evidencias y la identificación de las personas involucradas. Estas circunstancias obligan al juez penal a aplicar un test de culpabilidad para determinar la intervención de la entidad en la prevención, detección o cesación de la conducta antijurídica.
En definitiva, una de las innovaciones del nuevo Código Penal es la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuya extensión alcanza a los grupos empresariales. Las entidades están obligadas a adoptar programas de cumplimiento que sean acordes a su tamaño, naturaleza, actividad y perfil de riesgos, con el objetivo de cumplir de manera efectiva, mediable y permanentemente actualizada con sus deberes de dirección, supervisión y control respecto de sus órganos, representantes y subordinados. No basta, por tanto, con la elaboración formal de documentos, políticas o protocolos que configuren un sistema de mero «cumplo y miento». Se requiere establecer una estructura de compliance orientada a generar una verdadera cultura de cumplimiento, cuyos mecanismos de prevención, detección y respuesta sean susceptibles de ser acreditados y verificados por los órganos jurisdiccionales.
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