Recientemente, conversé con un importante funcionario dominicano con el que analizamos la forma en que la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones a Cargo del Estado (DGJP) calcula el monto del Límite Máximo de Pensión y que desde el Movimiento por las Pensiones de los Servidores Públicos (MOPESEP) consideramos injustas, ilegales y abusivas.
Uno de los argumentos con los que este funcionario trató de justificar el cálculo incorrecto con el que la DGJP establece el Límite Máximo de Pensión, me llamó mucho la atención, pues me planteó que “el uso y costumbre hace ley”. Este recurso, es muy utilizado en el país, para justificar e imponer la continuidad de medidas que no han sido debidamente enfrentadas en el pasado, aún y teniendo bases mediante las cuales se puede demostrar su ilegalidad e injusticia.
Ante ese argumento, respondí aclarándole que, “ningún uso o costumbre puede ir en contra de lo instituido por las leyes del país”.
En los días subsiguientes, pensé en la necesidad de escribir al respecto de forma tal que los amigos lectores y en especial los servidores públicos y afiliados a la seguridad social, tomen consciencia de que muchas de nuestras luchas se refieren a que se cumplan las leyes, pues es muy frecuente que, en nuestro país, los derechos de la población se violen, sin que los responsables de garantizarlos (el Estado) haga nada para asegurarlos.
A decir de varios juristas consultados, podemos concluir que, en el marco del ordenamiento jurídico dominicano, el uso y la costumbre han sido reconocidos tradicionalmente como fuentes supletorias del derecho, especialmente en ramas como el derecho civil, el derecho laboral y el derecho administrativo. Sin embargo, su valor normativo no puede ir en contraposición con la ley escrita.
El artículo 6 del Código Civil Dominicano establece de forma categórica que “las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares”. Esto refuerza el principio de primacía de la ley y limita el papel del uso y la costumbre a una fuente subordinada y supletoria, aplicable únicamente cuando no existe una disposición legal expresa o en ausencia de normativa clara.
En el caso del Límite Máximo de Pensión, el párrafo del artículo 2 de la Ley 379-81 es muy claro y preciso al señalar que “En ningún caso el monto de la Pensión será menor al sueldo mínimo nacional vigente, ni mayor a la cantidad que resulte de la suma de ocho (8) de estos sueldos ni será gravado por ningún tipo de impuestos.”
Como vemos en la cita precedente, la Ley 379-81 se refiere al salario (sueldo) mínimo nacional vigente, sin embargo, la DGJP calcula el Límite Máximo de Pensión a que se refiere el referido párrafo del artículo 2 de esta Ley, en base al sueldo mínimo del sector público.
Por esto el funcionario me argumentó sobre el “uso y costumbre”.
Es importante destacar que en nuestro país, los legisladores son bien claros en la diferenciación del salario (sueldo) mínimo del sector público y del salario mínimo nacional. En la Ley 87-01 que creó el Sistema Dominicano de Seguridad Social el legislador hizo uso de ambos conceptos, veamos:
El Párrafo del Art. 65 de la Ley 87-01 que se refiere al Monto de la pensión solidaria establece que: “A partir del primero de enero del año 2002 la pensión mínima que otorga el Estado Dominicano a la población envejeciente a través de la Secretaría de Estado de Salud Pública y Asistencia Social (SESPAS) equivaldrá al sesenta por ciento (60%) del salario mínimo público, indexado según el incremento del salario mínimo público.” Vemos cómo aquí se hace uso del salario (sueldo) mínimo del sector público y establece que el monto de la pensión solidaria será una proporción (60%) del “salario mínimo público”.
Por otra parte, en la Ley 87-01 se menciona el Salario Mínimo Nacional en al menos siete de sus artículos.
El Art. 18 de la Ley 87-01 y que lleva por título Salario mínimo nacional, establece que: “Para fines de cotización, exención impositiva y sanciones, el salario mínimo nacional será igual al promedio simple de los salarios mínimos legales del sector privado establecidos por el Comité Nacional de Salario de la Secretaría de Estado de Trabajo. Por ejemplo, esta ley establece un tope máximo de salario cotizable, que en el caso de las Pensiones es de 20 salario mínimo nacional. Este Salario Máximo Cotizable se aplica tanto al sector público como al privado.
Así mismo, el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) mediante la Resolución No. 32-07, de fecha 27 de junio del año 2002, aprobó “la metodología para el cálculo del Salario Mínimo Nacional el promedio simple de los salarios mínimos nacionales para los trabajadores que prestan servicios en el sector Privado No Sectorizado, establecido por resolución del Comité Nacional de Salarios de la Secretaría de Estado de Trabajo. Cuando la cifra resultante contenga decimales se redondeará al entero más cercano.”, de conformidad con lo previsto por el Artículo 18 de la Ley 87-01
Cualquier persona podría hacer la pregunta ¿En la República Dominicana el uso y la costumbre puede contradecir la ley? La respuesta en el contexto dominicano es no. El principio de legalidad consagrado en el artículo 6 de la Constitución de la República establece en su Artículo 6 sobre la Supremacía de la Constitución. “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.” Por ende, incluso si una práctica habitual ha sido tolerada por las autoridades administrativas o judiciales, no puede tener efecto vinculante si entra en contradicción con una norma jurídica vigente.
Esta doctrina es particularmente importante en materia de derecho administrativo, donde algunas instituciones públicas han alegado "uso administrativo" para justificar prácticas ilegales o arbitrarias. La jurisprudencia ha cerrado esa puerta, reafirmando que la reiteración de un acto ilegal no lo convierte en legal.
El uso y la costumbre, aunque reconocidos como fuentes del derecho en la República Dominicana, solo tienen valor en ausencia de normas legales expresas y siempre que no contraríen el orden público, las buenas costumbres ni principios constitucionales. La jurisprudencia ha sido clara y reiterada: la costumbre no puede derogar ni modificar la ley. En consecuencia, cualquier invocación del uso o la costumbre como fundamento jurídico debe pasar por el filtro de legalidad, jerarquía normativa y respeto a los derechos fundamentales.
Por todo lo anterior, el MOPESEP reitera su pedido a las autoridades de la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones, al Ministerio de Hacienda, al Consejo Nacional de Seguridad Social y al Presidente de la República, Luis Abinader Corona, de que corrijan el error que aún se continúa cometiendo en el cálculo del Límite Máximo de Pensión, de forma que se aplique tal y como establecen las Leyes 379-81 y 87-01, es decir, en base al salario mínimo nacional vigente, que se calcula como el promedio simple de los cuatro salarios mínimos del sector privado no sectorizados.
Como ya hemos comentado, el hecho de que hasta ahora se haya estado calculando el Límite Máximo de Pensión en base al sueldo mínimo del sector público ha sido un error, pues esa práctica incumple lo que establecen nuestras leyes.
La corrección de la forma de calcular el Límite Máximo de Pensión no requiere la modificación de ninguna ley, pues las Leyes379-81 y la 87-01 son claras en sus mandatos sobre este límite y el uso del salario mínimo nacional. Para corregirlo, bastaría una simple disposición administrativa del Ministro de Hacienda, del Consejo Nacional de Seguridad Social o del propio Presidente de la República.
Como quedó demostrado en el ESTUDIO DE LAS PENSIONES OTORGADAS POR EL SISTEMA DE REPARTO ESTATAL Y LÍMITE MÁXIMO DE PENSIÓN (2019-2024), realizado por el MOPESEP, se demostró que el impacto fiscal de esta corrección, apenas incrementará la nómina de las Pensiones Civiles en un 3.33 %, lo que representa un incremento de a penas un 0.44 % del monto total de todas las pensiones otorgadas en el período entre el 2019 y el 2024.
No pedimos una dádiva, reclamamos un derecho, y mantendremos nuestra lucha hasta que se cumpla con lo que establece la Constitución y las Leyes.
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