El fideicomiso es una institución jurídica con expresión contractual. De ahí que algunos autores se refieran al fideicomiso como un contrato. En el fideicomiso en todas sus modalidades, ya que es un acuerdo de voluntades, deben concurrir las condiciones esenciales para la validez de los contratos, las cuales son de acuerdo al Art. 1108 del Código Civil: el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad para contratar, un objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa lícita en la obligación. De manera tal que estos elementos que figuran en la Ley Núm. 189-11 deben estar presentes como condiciones para la formación del contrato de fideicomiso. Debido a su flexibilidad el fideicomiso podrá ser utilizado para cualquier propósito legal. Las principales modalidades de fideicomiso de acuerdo a la Ley del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso Núm. 189-11 son: fideicomiso de planificación sucesoral, fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos, fideicomiso de inversión, fideicomiso de oferta pública de valores y productos, fideicomiso en garantía y fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario. La Ley Núm. 189-11 contempla, no obstante, la constitución de otras clases de fideicomisos que quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley Núm. 189-11, a las leyes vigentes de la República Dominicana y a las demás normas de los órganos supervisores competentes.
En el presente artículo trataremos sobre el fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario. En la materia inmobiliaria y en las demás materias la figura del fideicomiso está al servicio de las demandas de la dinámica económica (Carregal, Mario A.). Las partes constituirán un fideicomiso como una vía o canal para concretar un negocio inmobiliario subyacente con máxima seguridad. El fideicomiso por su estructura permite la materialización del negocio inmobiliario tal como se plasmó en el acto constitutivo y es que los bienes del patrimonio fideicomitido que son los bienes y derechos que integran el fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo e independiente, el cual queda “separado de los bienes personales del o de los fideicomitentes, del o de los fiduciarios y del o de los fideicomisarios, así como de otros fideicomisos que mantenga el fiduciario”, de acuerdo al Art. 7 de la Ley Núm. 189-11. Esto equivale a decir que el patrimonio fideicomitido no responde por deudas ni obligaciones de las partes que lo integran. Esta característica del fideicomiso otorga gran seguridad a las partes del mismo ya que el proyecto inmobiliario podrá llevarse a cabo y lograr los fines perseguidos, no importando las contingencias de las partes. También la estructura fiduciaria hace más fácil obtener financiamiento por parte de los bancos, ya que ofrece un nivel mayor de supervisión en la ejecución del proyecto.
En la antigua Roma el fideicomiso se utilizaba en el derecho sucesorio y consistía en el acto por el cual el disponente confiaba al (fiduciario) “la transmisión de toda su herencia o una parte de ella o de un bien determinado de la misma al fideicomisario” (Carregal, Mario A.). Este encargo estaba basado en la buena fe del fiduciario. En el fideicomiso la confianza es un elemento primordial para la materialización del negocio, el fideicomitente encarga al fiduciario determinados bienes para que al cumplimiento de un plazo o condición cumpla lo convenido con respecto a dichos bienes. Existe así en el fideicomiso un encargo y un traspaso o transferencia de la propiedad fiduciaria a favor de un tercero. El fiduciario se convierte en propietario del bien solamente para transferirlo a su vez al fideicomisario cuando se cumpla el plazo o condición determinado. Las raíces del fideicomiso se encuentran en la fiducia romana y en el trust anglosajón. La Ley Núm. 189-11 en el artículo 58 define el fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario como:
Patrimonios independientes gestionados por una entidad administradora o fiduciaria, por cuenta y riesgo de los fideicomisarios, cuyo objetivo primordial es la inversión en proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción, para su conclusión y venta o arrendamiento. Adicionalmente pueden adquirir bienes raíces para la generación de plusvalías.
Asimismo, el autor Hernández-Machado S. Erick define el fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario como:
La modalidad mediante la cual un fideicomitente transfiere activos o derechos para la constitución de un patrimonio autónomo e independiente, a fin de que el fiduciario realice gestiones administrativas y legales, asociadas con la adquisición de bienes inmuebles, su administración, explotación, preservación y el desarrollo de proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño, construcción, venta o arrendamiento, en provecho de los fideicomisarios o beneficiarios, en sujeción a lo establecido tanto en el acto constitutivo como en el artículo 58 de la Ley Núm. 189-11.
Para llevar a cabo negocios inmobiliarios existen distintos vehículos tales como: la constitución de una sociedad comercial o civil con un único objeto y el condominio. No obstante, estas estructuras o modalidades no siempre logran la suficiente seguridad jurídica al no evitar que contingencias personales de algunas de las partes impidan el desenvolvimiento del negocio o que el mismo no alcance su finalidad. Frente a estas figuras mencionadas el fideicomiso surge como una figura ideal para llevar a cabo negocios inmobiliarios. El fideicomiso inmobiliario es una figura de primer orden para brindar protección a compradores e inversionistas en proyectos inmobiliarios. Los fondos y recursos de los compradores son supervisados y controlados por la fiduciaria de acuerdo a lo estipulado en el acto que crea el fideicomiso. De igual modo, la fiduciaria supervisa el progreso de la construcción, que se cumplan las obligaciones del proyecto, que se realicen los pagos a suplidores y contratistas y que se cumplan los términos acordados. Como puede verse, estas atribuciones de la fiduciaria otorgan transparencia y control del proyecto. Sin el fideicomiso los fondos de los proyectos inmobiliarios son administrados de manera directa por el desarrollador quedando sujetos a la contingencias personales y económicas de este.
Entre las ventajas que ofrece el fideicomiso para realizar negocios inmobiliarios se pueden mencionar: a) “el patrimonio fiduciario no puede ser atacado por los acreedores del fiduciante, del fiduciario o de los beneficiarios” (Carregal, Mario A.), por tal motivo los bienes afectados al proyecto quedan protegidos legalmente. Lo que sí puede ocurrir es que los acreedores del fideicomiso sí podrían perseguir los bienes fideicomitidos. Como puede verse, el fideicomiso permite separar los bienes de contingencias del desarrollista que resultan de otros proyectos ajenos al fideicomiso y que pudieran serle adversas. B) Otra ventaja del fideicomiso frente a otras modalidades es que “el desarrollista pueda sustituir o reducir la financiación aportada por terceros” (Carregal, Mario A.) ya que se pueden vender las unidades del proyecto desde el inicio de las obras. C) el fideicomiso otorga gran flexibilidad en el momento de establecer resultados entre las partes del negocio, flexibilidad que no otorgan las estructuras societarias. Y, por último, otra de las ventajas de constituir un fideicomiso para materializar negocios inmobiliarios es: d) la protección que otorga el fideicomiso a los créditos originales otorgados para la financiación del proyecto (Carregal, Mario A.).
El fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario administra un patrimonio independiente del patrimonio de las partes que lo conforman, el cual es gestionado por la fiduciaria o por una entidad administradora y tiene como objetivo principal invertir en proyectos inmobiliarios que se encuentren en distintas etapas de diseño y construcción, teniendo como finalidad la conclusión, venta o arrendamiento de las unidades del proyecto. De acuerdo al artículo 25 de la Ley Núm. 189-11 este fideicomiso puede ser administrado por: entidades de mercados de valores, administradoras e intermediarias, bancos múltiples, asociaciones de ahorros y préstamos y personas jurídicas de objeto exclusivo (Hernández-Machado S. Erick). Es importante señalar que en el fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario la gestión de la entidad administradora o fiduciaria se lleva a cabo por cuenta y riesgo de los fideicomisarios.
Llevamos dicho que el fideicomiso ofrece una estructura flexible que lo hace atractivo para llevar a cabo diferentes negocios. El fideicomiso es una vía para ejecutar negocios subyacentes con seguridad. Entre los negocios inmobiliarios subyacentes más usuales y que podrían combinarse entre sí en la práctica, se pueden mencionar (Carregal, Mario A.):
A) Negocio en participación entre personas que se han comprometido a aportar fondos para la compra de un terreno y construcción de un edificio o proyecto para participar en los resultados que se obtengan. B) Venta de un terreno cuyo precio fijo será pagado prioritariamente al vendedor con los ingresos que se obtengan de la enajenación de unidades. C) Aporte al fideicomiso de un terreno para participar en un proyecto inmobiliario. D) Permuta de un terreno por unidades que resultarán del proyecto. E) Financiamiento de la construcción sin participar del negocio inmobiliario.
Las diferentes modalidades de fideicomisos inmobiliarios dependerán de la finalidad que se tenga al constituirlos. Así se pueden mencionar (Carregal, Mario A.): a) fideicomisos que se limitan a la protección de los bienes afectados al proyecto. b) fideicomiso de garantía, c) fideicomisos de administración de la obra y d) fideicomisos financieros destinados a titularizar flujos de fondos provenientes de operaciones inmobiliarias.
El fideicomiso inmobiliario debido a su estructura y características logra otorgar seguridad a las partes intervinientes para la concreción del negocio jurídico que se persigue. No obstante, la figura del fideicomiso no garantiza por sí misma que no existan riesgos que pudieran incidir en el proyecto pertenecientes al propio fideicomiso, al propio proyecto que se quiere concretizar y al mercado. Así como pudieran existir contingencias contractuales, regulatorias y financieras. No obstante, este margen de riesgos y contingencias, el fideicomiso se propone como una figura conveniente para asegurar a los compradores, los inversionistas y a los acreedores. Así como garantiza la buena utilización y administración de los fondos y recursos aportados a la fiducia.
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