El consentimiento informado: la sola firma no basta

Con frecuencia, a quienes se someten a un procedimiento medico, minutos antes del mismo, una enfermera le presenta un formulario para su firma, conforme al cual acepta los posibles riesgos de los procedimientos a recibir. En la práctica, frecuentemente, no se se le informa al paciente de las opciones posibles, ni el personal medico explica los riesgos. Todo lo anterior resulta insufuciente, al decir de nuestra Suprema Coete de Justicia, para configurar un consentimeinto informado.

Los tribunales de Justicia han construido, sentencia a sentencia, un estándar exigente: información suficiente, comprensión real, libertad, capacidad y, al menos, 24 horas para pensarlo.

Un requisito fundamental

El consentimiento informado es la aceptación autónoma, del paciente o de quien tenga calidad para representarlo, para realización de un procedimiento o intervención médica, de la elección entre varios procedimientos posibles o, en su defecto, del rechazo de las opciones presentadas. Esa aceptación solo es válida después de que el paciente ha comprendido la información suministrada sobre la naturaleza de la enfermedad, el tratamiento propuesto, los procedimientos a seguir, los beneficios, los riesgos y las alternativas. Bajo el régimen jurídico dominicano, ningún procedimiento médico de considerable riesgo es válido sin él.

La Suprema Corte de Justicia lo ha catalogado como un presupuesto y un elemento esencial de la lex artis, expresión latina que se traduce como «la ley del arte» y que designa el conjunto de reglas técnicas, normas, protocolos y buenas prácticas que un profesional debe seguir al desempeñar su oficio.

Triple dimensión: deber, derecho e instrumento legal

El consentimiento es, para el médico, un deber en el plano ético y en el legal. Para el paciente, un derecho fundamental ligado a la libertad personal y a la integridad física. Y para la sociedad, un instrumento a través del cual, solo si se cumple íntegramente, opera una traslación de ciertos riesgos desde el profesional hacia el paciente.

La jurisprudencia ha reconocido el carácter contractual de las prestaciones de salud en lo que respecta a la responsabilidad por mala práctica: desde que el profesional accede a prestar sus servicios se perfecciona un contrato de prestación de servicios, cuyas negligencias constituyen incumplimiento contractual. Respecto del centro de salud, formula la doctrina del contrato de hospitalización: al admitir el ingreso, la clínica asume obligaciones de vigilancia y seguridad del paciente, enfermería, asistencia médica y suministro de medicamentos y materiales (SCJ, 1.ª Sala, núm. 186, 18 de marzo de 2015).

Siendo entonces la relación considerada un contrato, para el médico existe la obligación de informar y de obtener el consentimiento del paciente, recordemos que el consentimiento es uno de los requisitos esenciales para la formación de las convenciones (artículo 1108 del Código Civil dominicano). Este deber de informar no es accesorio a la labor médica: es esencial y constituye parte fundamental de ella (Salas Reunidas, SCJ, núm. 93, del 22 de julio de 2015, B. J. 1256, p. 11).

De forma reiterada hemos oído que las obligaciones nacidas del contrato de prestación de servicios de salud son obligaciones de medios. Sin embargo, nuestra Suprema Corte de Justicia ha establecido que de esa relación contractual nace una pluralidad de obligaciones, algunas de medios y otras de resultado, siendo la obtención del consentimiento informado una obligación de resultado (SCJ, 1.ª Sala, núm. 332, 6 de mayo de 2015).

En cuanto al paciente, la Constitución de la República Dominicana consagra el derecho a otorgar consentimiento previo a exámenes o procedimientos médicos (art. 42.3, integridad personal). A ese derecho se suman otros que la obtención oportuna del consentimiento también salvaguarda: los derechos del consumidor (art. 53), la dignidad humana (art. 38), la salud integral (art. 61) y la libertad individual y la autodeterminación (art. 43).

Por su parte, la Ley General de Salud núm. 42-01 establece el derecho del paciente a recibir información adecuada y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, el pronóstico y las alternativas de tratamiento (art. 28, literales f y j) y, como consecuencia de ello, el derecho a decidir, previa información y comprensión, sobre su aceptación o rechazo del tratamiento (art. 28, literal h).

Cuando el consentimiento se otorga de forma adecuadamente informada —después de que el paciente ha recibido y entendido toda la información sobre los procedimientos y sus posibles consecuencias—, parte de los riesgos, aquellos previsibles para el procedimiento realizado, se trasladan al paciente, que consintió pese a conocer las consecuencias posibles. Conviene precisar, no obstante, que aun con un consentimiento válidamente obtenido el médico puede resultar responsable si el daño se deriva de una falta propia producto del dolo, la imprudencia o la negligencia.

Las condiciones de validez

A través de una amplia evolución jurisprudencial, la Suprema Corte de Justicia ha fijado los criterios sobre las condiciones que debe reunir el consentimiento informado.

• Requisitos básicos. Información suficiente, comprensión, libertad y capacidad (SCJ, 1.ª Sala, 22 de noviembre de 2021, núm. 338, B. J. 1332).
• Debe ser previo a la intervención. El criterio más reciente exige que el consentimiento se otorgue al menos 24 horas antes del procedimiento, salvo casos de gravedad, pues el paciente debe disponer de un tiempo prudente para reflexionar. Ataca frontalmente la mala práctica de hacer firmar el documento el mismo día de la operación (SCJ, 1.ª Sala, 18 de noviembre de 2022, núm. SCJ-PS-22-3300, B. J. 1344).
• La información debe ser objetiva, oportuna y veraz. La Corte amplía el marco de la responsabilidad médica al vincularla con la Ley 358-05, sobre protección de los derechos del consumidor, apoyándose en el derecho del paciente-consumidor a una información objetiva, oportuna y veraz (art. 53 de la Constitución; SCJ, 1.ª Sala, 29 de julio de 2022, núm. SCJ-PS-22-2261).
• Contenido: los riesgos previsibles. Como en materia médica resulta imposible prever todos los supuestos, la jurisprudencia establece que basta con advertir los riesgos de mayor ocurrencia (SCJ, 1.ª Sala, 22 de noviembre de 2021, núm. 338, B. J. 1332).

Cuándo no es exigible

Tanto la Ley General de Salud como la jurisprudencia reconocen que el consentimiento informado no es exigible en situaciones de emergencia en las que el paciente no está en capacidad de otorgarlo, o en las que, por la naturaleza de la situación, las atenciones médicas resultan de urgencia y no pueden ser pospuestas (SCJ, 1.ª Sala, núm. SCJ-PS-23-0737, del 28 de abril de 2023).

Hacia dónde vamos: seis fallos que marcaron el camino

El consentimiento informado y la responsabilidad médica no son fruto de una construcción jurisprudencial solo en nuestro país: en el plano internacional, esta figura ha evolucionado gracias a las interpretaciones de los tribunales. Conocer las decisiones icónicas del derecho comparado ayuda a anticipar cómo podrían evolucionar los tribunales dominicanos en su interpretación del deber de informar y del estándar de diligencia exigible.

• Autodeterminación corporal. Schloendorff v. Society of New York Hospital (Estados Unidos, 1914) estableció que operar sin el consentimiento de una persona en condiciones de otorgarlo es una agresión, aun si la técnica es correcta.
• Consentimiento inteligente. Salgo v. Leland Stanford Jr. University (Estados Unidos, 1957) acuñó la expresión «consentimiento informado» y fijó la necesidad de revelar los hechos indispensables para un consentimiento inteligente.
• Estándar profesional de diligencia (lex artis). Bolam v. Friern Hospital (Inglaterra, 1957) sostuvo que no hay negligencia si se actúa conforme a una práctica médica aceptada.
• Test de materialidad del riesgo. Rogers v. Whitaker (Australia, 1992) contradijo el precedente Bolam: aun actuando conforme a la lex artis, el médico compromete su responsabilidad si no advierte los riesgos materiales inherentes al tratamiento. La materialidad se mide con dos criterios: uno objetivo —una persona razonable en la posición del paciente probablemente le atribuiría importancia— y uno subjetivo —el médico sabe o debería saber que ese paciente en concreto, de ser advertido, le atribuiría importancia—.
• Razonabilidad aplicada a la lex artis. Bolitho v. City and Hackney HA (Inglaterra, 1997) precisó que no basta con alegar usos y costumbres: la práctica invocada debe resistir un análisis lógico.
• Derecho a comprender la información. Montgomery v. Lanarkshire (Reino Unido, 2015) consagró la obligación del personal de salud de mantener un diálogo comprensible que permita al paciente entender los riesgos materiales y las alternativas, y no simplemente obtener una firma de manera rutinaria.

Y en la práctica

Los casos mencionados dejan claro que la firma no es el consentimiento; es apenas su prueba. Lo que el derecho protege es el proceso de decidir, luego de que son presentadas y entendidas todas las opciones, incluso el no recibir tratamiento. Para el médico y para la clínica, la consecuencia práctica es concreta: documentar la conversación, no solo el formulario; entregarlo con antelación suficiente; explicar los riesgos materiales en un lenguaje que el paciente pueda comprenderlos.

(Por Eric Raful y Lilia Fernández León)