El tribunal de juicio varió la calificación jurídica en el caso Jet Set hacia el homicidio voluntario, apoyándose en el dolo eventual. La decisión obliga a revisar con rigor qué es el dolo, cómo se clasifica y por qué, conforme a la teoría del delito, esa figura no puede aplicarse a los hechos imputados.
El dolo es el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal. Pertenece a la tipicidad subjetiva, es decir, se analiza antes de la culpabilidad, y se integra por dos elementos: el cognitivo, que exige que el autor conozca las circunstancias del hecho y el peligro que crea; y el volitivo, que exige que quiera, o al menos acepte, la realización del resultado. Conocer la ilicitud de la conducta no forma parte del dolo: es materia de la culpabilidad, a través del error de prohibición.
La doctrina distingue tres clases. En el dolo directo de primer grado el autor persigue el resultado: dispara para matar. En el dolo directo de segundo grado no lo persigue, pero sabe que se producirá necesariamente como consecuencia de su plan, como quien coloca una bomba en un vehículo sabiendo que morirá también el acompañante. En el dolo eventual el autor se representa el resultado como posible y, aun así, actúa conformándose con él.
El dolo eventual limita con la culpa consciente, y esa frontera es el centro de la discusión. En ambos el autor prevé el riesgo. Lo que los separa es la actitud ante el resultado: en el dolo eventual lo acepta, se resigna o se decide contra el bien jurídico; en la culpa consciente confía, con o sin fundamento, en que no ocurrirá. Las teorías de la aprobación y del consentimiento, y la formulación de Roxin, que exige una decisión contra el bien jurídico y no la mera previsibilidad, coinciden en un punto: sin aceptación no hay dolo. La previsibilidad, aun elevada, es el criterio de la imprudencia, no del dolo.
No hay dolo eventual, primero, los hechos imputados (falta de mantenimiento estructural, omisión de deberes de cuidado, negligencia en la gestión) describen un incumplimiento del deber de cuidado, es decir, culpa. Si la decisión descansa en que los responsables “debieron prever” el riesgo, razona con el criterio de la imprudencia y lo etiqueta como dolo.
Segundo, falta el elemento volitivo. Quien explota un establecimiento no se conforma con que se derrumbe: el colapso destruye su patrimonio, su clientela y su propia posición, y pone en peligro a sus trabajadores. Esa conducta es incompatible con la aceptación de la muerte de los asistentes y es compatible, en cambio, con la confianza negligente en que nada ocurriría.
Tercero, el contraste con el caso típico lo confirma. Quien dispara un arma al aire en una multitud realiza una acción positiva de peligro concreto y elevado, se representa que el proyectil puede alcanzar a alguien y actúa igualmente. Responde por lo que se representó y aceptó, no por lo que debió prever. Aquí no hubo una acción dirigida a poner en riesgo la vida de los asistentes, sino omisiones de mantenimiento.
Cuarto, la omisión no altera la conclusión. Aun si se acudiera a la comisión por omisión del art. 12 del Nuevo Código Penal (inaplicable por el principio de irretroactividad), que exige posición de garante, posibilidad de evitar el resultado y equivalencia con su producción, esa norma resuelve la atribución del resultado, no el elemento subjetivo. El garante que omite puede responder por culpa o por dolo, y el dolo se prueba, no se presume.
El dolo no puede inferirse de la gravedad del resultado ni del dolor social que provoca. Hacerlo castiga resultados y no conductas, desconoce la presunción de inocencia y el principio de legalidad, y desfigura el sistema de garantías del artículo 69 de la Constitución.
Los responsables de una conducta culposa deben responder, y con rigor, pero de acuerdo a una imputación consagrada en la norma penal vigente, no crearla. Calificar como voluntario lo que fue imprudente no es hacer justicia: es sustituir el Derecho por la emoción.
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