Represalias y Reforma a la Ley de Competencia

Represalias y Reforma a la Ley de Competencia

Angélica Noboa Pagán

Este artículo, primero de una serie, busca contribuir desde el ámbito académico al debate sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y Competencia Económica (el «Anteproyecto de Reforma»), elaborado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) para modificar la Ley núm. 42-08, General de Defensa de la Competencia (el «Régimen Vigente»).

Esta reforma estructural es necesaria para desarrollar el mandato constitucional que orienta el régimen económico hacia el desarrollo humano, dentro de un marco de libre competencia e igualdad de oportunidades, y para contribuir al cumplimiento de la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, que concibe la libre competencia como un componente del desarrollo económico y social.

Una de las principales señales que indican la limitada eficacia del Régimen Vigente ha sido el escaso uso, por parte de los agentes económicos, de la vía de denuncia de prácticas anticompetitivas, pese a que los servicios públicos de investigación y juzgamiento de denuncias se encuentran a su disposición desde enero de 2017.

La renuencia de las partes afectadas a utilizar estas vías procesales no es un patrón exclusivo de la jurisdicción dominicana. La literatura económica ha examinado los factores que desalientan la denuncia. Entre esos estudios, los trabajos de Wright (2017) y Kohn (2024) analizan cómo los costos personales, la insuficiencia de incentivos y, especialmente, el temor a represalias disminuye la disposición de los potenciales informantes a colaborar con las autoridades.

El Anteproyecto de Reforma incorpora mecanismos dirigidos a fortalecer la confianza de los agentes económicos en la seguridad y la eficacia de los procedimientos de investigación y sanción:

1. Establece vías de comunicación anónima o bajo reserva para quienes posean indicios de violación a la ley.[1]
2. Organiza diligencias preliminares a cargo de la Dirección de Investigaciones.[2]
3. Garantiza la continuidad del procedimiento pese al desistimiento del denunciante.[3]
4. Exige que el rechazo o la desestimación de la denuncia se dispongan mediante resolución motivada.[4]
5. Reconoce la posibilidad de interponer un recurso jerárquico contra el archivo definitivo.[5]
6. Habilita al denunciante un rol más activo en las audiencias de instrucción y decisión.[6]
7. Refuerza el régimen de confidencialidad.[7]
8. Dispone medidas provisionales durante la investigación.[8]
9. Introduce un programa legal de clemencia.[9]
10. Fortalece la acción civil de reparación integral basada en la resolución sancionadora firme.[10]

Junto con estos nuevos incentivos, el Anteproyecto de Reforma, en mi opinión, debe abordar uno de los principales desafíos para la aplicación efectiva de las leyes antimonopolio o de defensa de la competencia en el ámbito internacional: las represalias del infractor. En el contexto local, las represalias comprenden las consecuencias adversas que puede sufrir una persona o una empresa —pequeña, mediana o grande— por revelar a Pro-Competencia información sobre un abuso de posición dominante, un acuerdo o práctica anticompetitiva entre agentes económicos, o sobre los efectos perjudiciales para el interés público derivados de determinados actos de competencia desleal, contemplados tanto en el Régimen Vigente como en el Anteproyecto de Reforma.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) considera represalia toda medida discriminatoria, disciplinaria o perjudicial adoptada contra quien comunica de buena fe y con motivos razonables una irregularidad conocida en su entorno de trabajo. Este fenómeno ha sido estudiado y regulado por las legislaciones antimonopolio o de defensa de la competencia de otras jurisdicciones, así como por normas laborales, de función pública, anticorrupción, contratación pública, servicios financieros, protección ambiental, salud pública y protección al consumidor.

En Estados Unidos, el Criminal Antitrust Anti-Retaliation Act de 2019, establece un modelo de protección para los empleados que informan sobre infracciones a la Ley Sherman, o colaboran en investigaciones federales sobre conductas anticompetitivas. La protección comprende actos como el despido, la degradación, la suspensión injustificada, las amenazas, el acoso y la discriminación laboral. Asimismo, el ordenamiento estadounidense contempla mecanismos de recompensas monetarias para quienes aportan información que conduce a la imposición de multas superiores a un millón de dólares.

En el Reino Unido, la Autoridad de Competencia y Mercados puede recibir denuncias protegidas, y las cláusulas de confidencialidad suscritas entre las empresas investigadas y sus empleados no pueden impedir que estos comuniquen información a la autoridad. La protección puede operar aun cuando el empleado no conozca exhaustivamente todos los hechos relacionados con la posible infracción. Al igual que en Estados Unidos, existe un mecanismo de recompensas dirigido especialmente a incentivar la denuncia de cárteles.

La Comisión Europea utiliza una plataforma tecnológica de comunicación anónima bidireccional para recibir información sobre cárteles, abusos de posición dominante, concentraciones y ayudas estatales. Además de presentar información de manera anónima, el informante puede recibir y responder preguntas de seguimiento sin revelar su identidad. Australia combina su canal de denuncias con una política de inmunidad aplicable a la empresa o persona que participe en la conducta y coopere con su revelación. Por su parte, México distingue claramente entre el reporte anónimo y la denuncia formal.

A pesar de que el Anteproyecto de Reforma contempla denuncias anónimas y mecanismos de reserva de identidad, estas medidas no eliminan por completo el riesgo de represalias, especialmente graves, en una economía pequeña y altamente concentrada como la dominicana. Por ello, recomiendo incorporar un capítulo que establezca garantías mínimas contra las represalias, coordinado con otras iniciativas legislativas destinadas a proteger a quienes informen sobre conductas que afecten el interés público, incluidas las reguladas por el Anteproyecto de Reforma[11].

El reducido número de denuncias recibidas por Pro-Competencia durante cerca de una década no constituye, por sí solo, evidencia de mercados plenamente competitivos ni del libre funcionamiento de la oferta y la demanda. Por el contrario, puede revelar los elevados costos y riesgos que enfrentan quienes poseen información sobre prácticas anticompetitivas. En un entorno profesional y empresarial estrechamente interconectado como el dominicano, denunciar a agentes con capacidad para condicionar el empleo, el acceso a insumos, la distribución o las relaciones comerciales, puede comprometer seriamente la subsistencia profesional o económica del informante.

En términos consistentes con el análisis de Jonathan Wright en su ensayo: «Blow the Whistle! How Bringing Whistleblower Rewards to Antitrust Would Help Cartel Enforcement[12]», y con el criterio de la OCDE[13] sobre el efecto inhibidor del temor a represalias, cuando los costos profesionales y económicos de colaborar con la autoridad superan los beneficios esperados y no existen garantías efectivas de protección, el silencio constituye una respuesta racional del potencial informante.

Finalmente, durante la discusión del Anteproyecto de Reforma, conviene recordar que el derecho de la competencia no constituye una mera especialidad del derecho corporativo ni un conjunto de reglas destinadas exclusivamente a ordenar las relaciones entre empresas o a facilitar el comercio.

Como advierte Richard Whish[14], se trata de un componente esencial del sistema de mercado y de un correctivo necesario frente al abuso del poder económico, cuya finalidad es preservar el funcionamiento competitivo de los mercados, promover la eficiencia, generar valor para los consumidores y contribuir al bienestar económico general. No en vano, en los Estados Unidos, la ley antimonopolios es una legislación federal.

Desde una perspectiva constitucional, Manuel Aragón Reyes[15] sitúa la libertad de empresa en el marco de la Constitución económica, lo que impide concebirla como una prerrogativa empresarial aislada y exige armonizar su ejercicio con la defensa de la competencia y las exigencias del interés general.

Saludamos la reforma y su discusión como expresión del derecho a la participación ciudadana. Que esta contribución sirva de estímulo para que otros académicos, docentes, así como también, estudiantes de grado, maestría y doctorado publiquen sus trabajos sobre el Anteproyecto de Reforma y se integren al diálogo constructivo. (La autora es profesora de Derecho de la Competencia en el Instituto OMG y en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra).

[1] Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y Competencia Económica, artículo 61, párrafos I y IV.

[2][2] Ibid., artículo 61, párrafo III.

[3] Ibid., artículo 61, párrafo V.

[4] Ibid., artículo 62.

[5] Ibid., artículo 62, párrafo único.

[6] Ibid., artículos 73 y 78, párrafo III.

[7] Ibid., artículos 81 a 89.

[8] Ibid., artículo 90.

[9] Ibid., artículos 101 y 103.

[10] Ibid., artículo 105, párrafo I.

[11] 1.          Prohibición de represalias. Constituye una infracción autónoma la adopción, tentativa o amenaza de cualquier medida perjudicial contra una persona por haber denunciado, informado, testificado o colaborado de buena fe con la ANACE respecto de una posible infracción a esta ley. La protección será aplicable aun cuando la conducta denunciada no llegue a comprobarse, siempre que la persona protegida haya tenido motivos razonables para considerar veraz la información comunicada.

2. Definición legal de personas protegidas: Toda persona natural o jurídica que denuncie, informe, testifique, aportes antecedentes o colabore de buena fe con la ANACE, incluidos los trabajadores, exempleados, proveedores, clientes, distribuidores, competidores, contratistas, asociaciones empresariales, asociaciones de consumidores y personas relacionadas con el denunciante que puedan ser objeto de represalia por causa de dicha actuación.

3. Carga probatoria dinámica: Cuando la persona protegida acredite la existencia de una denuncia, información, testimonio o colaboración de buena fe y aporte indicios razonables de que posteriormente fue objeto de una medida perjudicial, corresponderá al presunto responsable demostrar que dicha medida obedeció a causas objetivas, legítimas y ajenas a la actuación protegida. La proximidad temporal, el conocimiento de la actuación protegida y la ausencia de una justificación previa podrán ser valorados como indicios de represalia.

4. Medidas provisionales urgentes y de reparación: Cuando existan indicios razonables de represalia y resulte necesario evitar un daño grave o de difícil reparación, la ANACE podrá ordenar, mediante decisión motivada y con carácter provisional, el cese o suspensión inmediata de la medida denunciada, el mantenimiento temporal de las condiciones laborales o comerciales preexistentes y el restablecimiento provisional del suministro, acceso o relación afectada. Las medidas serán idóneas, necesarias y proporcionales, estarán sujetas a revisión y permanecerán vigentes por el tiempo estrictamente indispensable para proteger la eficacia del procedimiento.

5. Consecuencia de la represalia. Comprobada la represalia, la ANACE podrá ordenar su cese, la restitución de la situación anterior cuando sea jurídica y materialmente posible, el restablecimiento de la relación laboral o comercial afectada, la publicación de la decisión y las demás medidas correctivas necesarias. La represalia será sancionada independientemente de la infracción principal y podrá ser considerada circunstancia agravante cuando haya tenido por objeto o efecto obstaculizar una investigación. El ejercicio de estas potestades se entenderá sin perjuicio del derecho de la persona afectada a reclamar la indemnización de los daños sufridos ante la jurisdicción competente.

6. Reserva de identidad. La identidad de la persona informante y los datos que permitan identificarla directa o indirectamente tendrán carácter reservado y se conservarán separadamente del expediente de investigación. Solo podrán acceder a dicha información los servidores expresamente autorizados, cuando resulte indispensable para el ejercicio de sus funciones. La identidad no podrá comunicarse a terceros ni a otras autoridades sin el consentimiento previo de la persona protegida, salvo requerimiento judicial. Toda divulgación deberá limitarse a la información estrictamente necesaria y quedar debidamente registrada.

7. Canal seguro de información. La ANACE establecerá un canal seguro que permita presentar información de forma anónima y mantener una comunicación bidireccional con el informante sin revelar su identidad. El sistema deberá impedir el acceso no autorizado a datos técnicos o metadatos identificables, permitir la entrega y consulta segura de documentos y aplicar medidas de minimización de datos. La ANACE adoptará protocolos para eliminar de las actuaciones y de sus versiones públicas cualquier información que pueda conducir razonablemente a la identificación del informante.

8. Recompensa por información determinante. La persona física que suministre voluntariamente a la ANACE información original, veraz, específica y no conocida previamente por esta, que contribuya de manera sustancial a la detección, investigación y comprobación de una práctica anticompetitiva y conduzca a la imposición de una sanción firme, podrá recibir una recompensa de entre un dos por ciento (2 %) y un cuatro por ciento (4 %) del monto de la multa efectivamente cobrada.

Párrafo I.- Para determinar la procedencia y el monto de la recompensa, el Consejo Directivo valorará la relevancia, oportunidad, precisión y utilidad de la información aportada; su contribución a la detección y acreditación de la infracción; el grado de colaboración prestado durante el procedimiento; y los riesgos laborales, profesionales, comerciales o personales asumidos por el informante.

[12] Jonathan Wright, «Blow the Whistle! How Bringing Whistleblower Rewards to Antitrust Would Help Cartel Enforcement», Administrative Law Review, vol. 69, núm. 3.

[13] OCDE, Committing to Effective Whistleblower Protection, 2016.

[14] Richard Whish, «Do Competition Lawyers Harm Welfare?», 2020.

[15] Manuel Aragón Reyes, «Constitución económica y libertad de empresa», 1996.