Ley Núm.47-25: una nueva ley de contrataciones públicas

Los debates sobre la reforma al Código Penal Dominicano han opacado la promulgación de una de las leyes más importantes para el avance institucional del país, se trata de la Ley Núm.47-25 que técnicamente derogó y sustituyó por completo el marco regulatorio de las contrataciones públicas contenidas en la Ley Núm.340-06.

Es importante recordar que antes de la Ley Núm.340-06, la regulación estaba contenida en al Ley Núm.295 del 1966 de aprovisionamiento del gobierno, la Ley Num.105 del 1967 que somete a concurso las obras superiores a RD$10,000.

Especialmente la Ley Núm.105 del 1967 que después de someter a concurso las obras superiores a RD$10,000, en su artículo 2 dispuso que “excepcionalmente” la posibilidad de contrataciones directas, denominadas “grado a grado”.  Fue ampliamente reportado lo que ocurrió con las contrataciones grado a grado en el país.

También es justo destacar que los trabajos de redacción del proyecto de ley que resultó en la Ley Núm.47-25 datan de al menos 8 años atrás, y que el mismo es producto de muchas horas de trabajo local especializado tanto en la Dirección de Contrataciones Públicas, como de asesores externos, así como de consultores extranjeros, y consultas para consensuar en la sociedad civil, previo al trabajo legislativo.

En nuestra opinión la Ley 340-06 cumplió su rol de desarraigar la cultura del “grado a grado” en las contrataciones públicas, y de colocarnos en el espectro de países con sistemas de contrataciones y viabilizar nuestra entrada al tratado DR-CAFTA con Centroamérica y los Estados Unidos de América.  Formé parte como consultora legal de la firma DPK Consulting, especializada en el trabajo congresual que dió origen a la Ley 340-06, cuya aprobación estuvo vinculada a la firma del tratado internacional comercial DR-CAFTA con Estados Unidos y Centroamérica.

No ha sido la ley perfecta, ni pretendía serlo, sino un primer gran paso para introducir en las contrataciones públicas, políticas que emularan la competencia entre proveedores del Estado, después de décadas de contrataciones "grado a grado" que enriquecieron a unos pocos en detrimento del dinero público, o lo que es lo mismo del dinero de nuestros impuestos.

Desde hace años se intentó introducir una reforma a esta ley, entendiendo que ya había transcurrido suficiente tiempo de aplicación, que permitió aprender las oportunidades de mejora en la misma. También se imponía por los avances tecnológicos.

Fui contratada por el BID para ofrecer mi opinión sobre una de las versiones del anteproyecto que fue trabajado en la Dirección General de Contrataciones Públicas.  Con posterioridad ofrecí mi opinión al Comité Legal de la Cámara Americana de Comercio, que contribuyó durante el proceso de consulta del proyecto de ley.

La Ley Núm.47-25 es el resultado de un consenso, que lejos de producir un texto legal  jurídicamente perfecto, ha procurado satisfacer las exigencias de la sociedad de contar con una herramienta legal que finalmente incluyera mayores incentivos económicos y legales que constituyan disuasivos suficientes para evitar que los funcionarios del Estado y los proveedores de éste, incurran en prácticas que cercenan la competencia en el mercado de contrataciones públicas y corrompen la administración de los fondos públicos, es decir del dinero de nuestros impuestos.

La Ley Núm. 47-25 incluye novedades destacables, tales como:

1. Clarificar el ámbito de aplicación de la ley, tanto en función de las instituciones obligadas, como de los procesos incluidos.
2. Clarificar los casos de no aplicabilidad de la ley, como por ejemplo en el caso de contratos entre Estados.
3. Otorgar a la Dirección General de Contrataciones Públicas de forma inequívoca las atribuciones de reglamentar, resolver recursos administrativos, sancionar, y regentear el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas.
4. Adoptar medidas conducentes a la profesionalización de los Comités de Contrataciones Públicas y especialmente de los integrantes de las unidades operativas de contrataciones públicas.
5. Introducir reglas relativas a los contratos del sector público, es decir con el Estado. Los clasifica en contratos de obra, bienes, de servicios (consultoría y servicios profesionales); define los contratos “llave en mano”.  Caracteriza los contratos bajo Derecho Administrativos, de los que se regirán por el Derecho Privado.  Se establecen las reglas de administración de los contratos con mayor claridad.
6. Mantener los procedimientos de contrataciones se mantienen, con la introducción de criterios de elección de los mismos, atendiendo al criterio de cuantía (umbrales relativos al monto de contratación) , y el criterio de la naturaleza del contrato. Los procedimientos son: Licitación pública (nacional, internacional y abreviada), contratación simplificada, sorteo de obras, subasta inversa, contratación menor, y contratación directa.  Adicionalmente, se introducen los procedimientos de contratación conjunta, acuerdo marco, asociación para la innovación y contratación en atención al resultado.
7. Los procedimientos de excepción fueron clarificados, en comparación con la ley anterior. La nueva ley establece que los procedimientos de emergencia deberán ser autorizados por decreto presidencial, abarca desastres naturales, emergencia sanitaria, desabastecimiento de productos de primera necesidad y paralización de un servicio público. Los procedimientos de seguridad nacional también deberán ser decretados por el Presidente de la República.  En ambos casos se puede efectuar la contratación directa.
8. Los demás procedimientos de excepción son: urgencia, prestaciones de carácter personalísimo, bienes o servicios con exclusividad, publicidad en medios digitales, contratos rescindidos con el 40% pendiente de ejecución, compras de bienes en condiciones excepcionalmente favorables, contratación de universidades, servicios de representación jurídica y gestión de intereses, inmuebles para uso estatal.
9. La nueva ley describe con mayor detalle las etapas del proceso y las actuaciones que involucra, antes, durante y después. Introduce el requerimiento de estudios previos a la contratación.
10. El procedimiento de selección y los pliegos de condiciones deberán ser aprobados mediante acto administrativo, por la institución contratante antes de publicar la convocatoria.
11. Introducir los criterios como la “oferta más conveniente” y la “mejor relación calidad-costo”, el “menor costo”, y mantener el “menor precio” que era el único criterio que preveía la ley anterior, para la selección de una oferta.
12. Tipificar las ofertas temerarias, en función del precio o costo ofertado y la aptitud del oferente.
13. Tipificar la declaratoria de desierto y la cancelación de procedimiento con mayor claridad.
14. Incluir la declaración de derechos de los proveedores.
15. Se establece que las controversias que se susciten durante la ejecución del contrato deberán resolverse a través de los métodos alternativos de controversias, a saber: negociación, mediación y arbitraje. Remite al reglamento los detalles sobre esta disposición.
16. Crear el concepto de “contratación pública estratégica”, para la satisfacción de intereses generales relacionados con el desarrollo social y sostenible, inclusión de sectores vulnerables, protección ambiental, fomento a la innovación, producción agroindustrial e industrial en el territorio nacional; igualmente que procuren la contratación de MYPIMES, empresas lideradas por mujeres, discapacitados, envejecientes, entre otros grupos vulnerables.
17. Establecer reglas especiales para la contratación de MYPIMES, programas alivio pobreza.
18. Instituir con mayor claridad el Sistema Eléctrónico de Contrataciones Públicas, a través del cual deberá gestionarse todo el procedimiento de contratación. Establecer la obligatoriedad del uso de dicho sistema por todas las entidades contratantes.
19. Formalizar las unidades de prevención, monitoreo y cumplimiento. Los oficiales de cumplimiento serán designados por la Dirección General de Contrataciones Públicas.
20. Establecer con claridad las reglas relativas a los recursos administrativos, de reconsideración ante la entidad contratante y jerárquico impropio ante la Dirección General de Contrataciones Públicas.
21. Establecer con claridad las reglas sobre medidas cautelares y sobre proceso de investigación, a denuncia de parte o de oficio.
22. Establecimiento de un régimen disciplinario administrativo con mayor claridad.
23. Establecer un sancionador administrativo con mayor claridad, otorgando la competencia a la Dirección General de Contrataciones Públicas.
24. Establecer tipos y sanciones penales específicas a las Contrataciones Públicas, como falsedad en declaración jurada, violación régimen de inhabilidad y prohibición, interés indebido en contratación, propuesta a un funcionario en beneficio de particulares y acuerdos prohibidos.
25. Establecer reglas sobre la responsabilidad penal de las personas morales, así como la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos.
26. Otorgar 120 días para dictar los reglamentos especificados en la misma ley. Del mismo modo, establecer una vacación legal de 180 días para la entrada en vigencia de la ley.

En este artículo nos abstuvimos de comentar de forma adrede, pues nos pareció más oportuno y relevante simplemente destacar las novedades.  Ello sin perjuicio de que en artículos posteriores nos dediquemos a ofrecer nuestra opinión sobre aspectos de la ley que consideremos de interés general.