La equidad de género en las compras y contrataciones públicas

Nota previa: al momento de escribir estas líneas, la sentencia TC/0556/26 no ha sido publicada todavía en el portal del Tribunal Constitucional. Las consideraciones que siguen se apoyan, por tanto, en la información difundida por la prensa y en los datos divulgados por la Dirección General de Contrataciones Públicas. Quedamos a la espera del texto íntegro para poder examinar en detalle el razonamiento de los magistrados, en particular si el Tribunal aplicó el test de razonabilidad que suele emplear en materia de igualdad.

Cuando cursaba la carrera de Derecho, me correspondió estudiar Derecho Romano con el profesor Santana Marcano. Confieso que en aquel entonces, supongo que gracias al inmediatismo propio de la primera juventud, no lograba ver la utilidad de una materia que entendía encerrada en un pasado demasiado remoto para tener presencia en los tribunales de hoy. Con el paso de los años, sin embargo, he terminado por reconocer en aquella asignatura uno de los cimientos indispensables para comprender el Derecho: sus categorías, su lógica y, sobre todo, los principios generales que aún hoy sostienen nuestro sistema jurídico.

De entre todas sus enseñanzas, hay una que ha vuelto a mí con particular fuerza al leer la reciente sentencia del Tribunal Constitucional en materia de compras públicas: la distinción entre igualdad y equidad. El profesor Santana Marcano insistía en que no se trata de sinónimos, sino de conceptos que con frecuencia se oponen. La igualdad da a todos lo mismo; la equidad da a cada quien lo que necesita para alcanzar un punto de partida comparable. Y concluía que, con frecuencia, la justicia está del lado de la equidad antes que del de la igualdad, sobre todo allí donde median desigualdades de origen.

Esa aparente paradoja, dada por la afirmación de que tratar a todos de idéntico modo pueda ser, en el fondo, una forma de injusticia, es precisamente la que subyace a las llamadas acciones afirmativas. Estas parten de una realidad incómoda: aunque las constituciones modernas proclamen la igualdad y la no discriminación, en la práctica persisten barreras históricas, sociales y culturales que impiden que ciertos grupos ejerzan sus derechos en condiciones reales de igualdad. Frente a esa desigualdad, el Estado, llamado a procurar de forma progresiva la consecución de los derechos fundamentales, no puede ni debe permanecer neutral, sino que está llamado a intervenir.

El ordenamiento dominicano ha incorporado esta lógica de manera progresiva, a través de dos tipos de normas que conviene distinguir: las que fijan cuotas numéricas, a mi entender más útiles porque permiten garantizar resultados progresivos, y las que imponen mandatos de participación equilibrada sin señalar un porcentaje, las que muchas veces se quedan en el papel. El fundamento común de todas ellas es el artículo 39 de la Constitución, que no solo proclama que la mujer y el hombre son iguales ante la ley (numeral 4), sino que ordena al Estado promover y garantizar su participación equilibrada en las candidaturas a cargos de elección popular, en las instancias de dirección y decisión del ámbito público, en la administración de justicia y en los organismos de control del Estado (numeral 5). Es decir, la propia Constitución no se limita a prohibir la discriminación: habilita —y hasta reclama— la adopción de medidas de acción afirmativa.

Sobre esa base se ha edificado la cuota electoral femenina, quizá el ejemplo más conocido. La Ley 275-97 la introdujo por primera vez, con un mínimo del 25 % de candidaturas para mujeres; la Ley 12-00 la elevó luego al 33 % en el plano congresual y, en el ámbito municipal, la Ley 13-00 dispuso la alternancia de sexos en las candidaturas a síndico y vicesíndico. Actualmente rige el artículo 53 de la Ley 33-18 sobre Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos, que exige que las candidaturas no contengan menos de un 40 % ni más de un 60 % de un mismo sexo; y, conforme a la interpretación de la Ley 15-19, Orgánica del Régimen Electoral, realizada por la jurisprudencia constitucional, la cuota debe cumplirse en cada demarcación electoral y no apenas sobre el total nacional. En este caso podemos ver cómo el desarrollo normativo ha sido progresivo, siendo un ejemplo icónico de cómo deben funcionar las acciones afirmativas.

Es en ese contexto donde se inscribe la reserva de compras públicas a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) dirigidas por mujeres. La nueva Ley núm. 47-25 de Contrataciones Públicas consolidó esta política en su artículo 172, que eleva a un mínimo del 30 % la porción de las partidas de compras del Estado reservada a las mipymes, distribuida en un 20 % para las mipymes en general y un 10 % destinado exclusivamente a aquellas lideradas por mujeres. La medida no surgió de la nada, pues tanto el artículo 26 de la Ley 488-08 sobre las Mipymes como la reglamentación de la antigua Ley 340-06 de compras y contrataciones ya contenían disposiciones a este respecto.

Fue justamente contra ese entramado normativo que se dirigió una acción directa de inconstitucionalidad. El accionante sostenía que reservar cuotas de compras a las empresas dirigidas por mujeres vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 39 de la Constitución, al conceder, a su juicio, un privilegio injustificado en razón del sexo. El planteamiento no carece de aparente lógica: si la Constitución prohíbe la discriminación, ¿cómo puede el Estado favorecer a unos empresarios sobre otros solo por su género?

El Tribunal Constitucional, siguiendo la lógica del profesor Santana Marcano, rechazó la acción y dictaminó que las cuotas no constituyen privilegios injustificados, sino acciones afirmativas legítimas, necesarias para compensar las desigualdades del mercado y garantizar una igualdad de condiciones real y efectiva para el empresariado femenino. Dicho de otro modo, el Tribunal realizó una tutela judicial efectiva, pues no se limitó a aplicar de forma literal el texto del artículo 39 de la Constitución, sino que lo interpretó como una exigencia de igualdad real, que requiere tratos diferenciados cuando existen brechas de origen. Como quedó dicho, ese mismo artículo 39 no solo tolera, sino que reclama tales medidas.

Un aspecto especialmente destacable del fallo, según lo reseñado hasta ahora, es su anclaje en la evidencia. La Dirección General de Contrataciones Públicas participó de forma activa en el proceso, aportando datos elaborados por su Departamento de Ciencia de Datos que permitieron a los magistrados dimensionar la brecha con cifras concretas. Los números son elocuentes: para el año 2023, de un total de 115,420 proveedores inscritos en el Registro de Proveedores del Estado, 80,798 —alrededor de un 70 %— se identificaron como hombres, frente a 28,720 mujeres, apenas un 25 %. En términos económicos la asimetría resultaba aún más marcada, pues las adjudicaciones a empresas lideradas por mujeres ascendieron a RD$83,096 millones frente a los RD$270,436 millones adjudicados a las mipymes en general, lo que representó apenas un 10.02 % del monto total asignado al sector. Con esos mismos datos, la institución demostró que las cuotas no cierran el mercado a las mipymes dirigidas por hombres, ya que cerca del 90 % de la reserva de compras destinada a este sector permanece disponible para empresas de liderazgo masculino. La medida corrige una desventaja sin crear una exclusión inversa.

Conviene precisar un matiz técnico de la decisión. El Tribunal declaró inadmisible, por carencia de objeto, la impugnación dirigida contra el numeral 2 del artículo 154 del Decreto núm. 416-23, que instituyó el reglamento de aplicación de la Ley núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, en razón de que esa disposición había sido expresamente derogada con la entrada en vigor de la Ley núm. 47-25 de Contrataciones Públicas. Aun así, no eludió el fondo del asunto: examinó el régimen de reservas bajo el nuevo marco legal y confirmó su plena constitucionalidad, dando así continuidad y certeza a una política pública que, de otro modo, habría quedado en un limbo interpretativo.

Más allá de sus tecnicismos, la sentencia TC/0556/26 encierra una lección que trasciende el caso concreto: la igualdad, entendida como identidad de trato, puede convivir con la injusticia, y la verdadera justicia exige atender a las diferencias e interpretar las normas para que sea realidad esa llamada igualdad que hoy solo está en el papel.

No sé si el profesor Santana Marcano imaginó alguna vez que sus clases resonarían en una sentencia sobre compras estatales dictada décadas después. Pero al leer este fallo he tenido la certeza de que aquella distinción entre igualdad y equidad sigue siendo hoy la forma de consecución de lo que llamamos hacer justicia. Bravo con el Tribunal Constitucional.