Igualdad, orientación sexual y Tribunal Constitucional

En su reciente Sentencia TC/1225/25, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 210 de la Ley 285, que crea el Código de Justicia de la Policía Nacional de fecha 29 de junio de 1966, y del artículo 260 de la Ley 3483, que crea el Código de Justicia de las Fuerzas Armadas de fecha 13 de febrero de 1953. Estos artículos penalizaban la «sodomía», es decir, el «concúbito entre personas de un mismo sexo» cuando ocurría entre oficiales o alistados.

El debate se articuló en torno en dos premisas esenciales: (a) la vigencia de los artículos impugnados dentro del ordenamiento jurídico; y, (b) la razonabilidad de sus disposiciones para preservar la disciplina entre los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

En efecto, el primer dilema que enfrentó el Tribunal Constitucional fue si la Ley 278-04 de fecha 13 de agosto de 2004 derogó los artículos impugnados. Esta ley había suprimido todas las normas procesales relativas al enjuiciamiento penal de los militares y policías. Para el Pleno del Tribunal Constitucional, la cláusula derogatoria de esta ley, al igual que el artículo 57 del Código Procesal Penal, solo afectó los aspectos procesales y de competencia de ambos códigos de justicia, privando a la jurisdicción militar y policial de actuar como tribunal penal. Por lo tanto, las disposiciones sustantivas y los tipos penales dirigidos a los miembros de las fuerzas castrenses y policiales permanecieron intactos, pudiendo ser perseguidos ante la jurisdicción penal ordinaria. Esto, sin duda alguna, habilita al Tribunal Constitucional a controlar la razonabilidad del tipo penal contemplado en los artículos impugnados.

Frente a la postura de la mayoría, la Mag. Vásquez Acosta asumió una premisa distinta. Para esta juzgadora, la Ley 278-14 no solo suprimió el régimen procesal penal especial de los cuerpos castrenses y policiales, sino que también desactivó la operatividad de los tipos penales contenidos en sus códigos de justicia. Esto en el entendido de que, al eliminarse el procedimiento y la jurisdicción previstos para su enjuiciamiento, estos tipos penales quedaron desarticulados y, consecuentemente, perdieron su eficacia. De ahí que, al carecer las normas atacadas de efectos jurídicos reales, la acción directa debió ser declarada inadmisible.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en distintas ocasiones que los órganos militares y policiales carecen de competencia para juzgar las infracciones penales (TC/0350/19 y TC/0512/17). Por lo tanto, sus funciones se limitan a realizar juicios disciplinarios por la comprobación de faltas administrativas. La imposición de penas privativas de libertad se encuentra reservada exclusivamente a los tribunales penales (art. 40.17 constitucional).

Dado que la mayoría de los jueces consideró que los artículos impugnados aún surtían efectos en el ordenamiento jurídico del Estado, el segundo dilema que el Tribunal Constitucional debió resolver fue si sus disposiciones normativas eran razonables y proporcionales para preservar la disciplina entre los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Al aplicar el test de razonabilidad (TC/0044/12), el Tribunal Constitucional afirmó que el fin perseguido por los artículos impugnados no es constitucionalmente legítimo. Esto se debe a que su fundamentación se basa en una «concepción discriminatoria y estigmatizante que constituye una grave intromisión sobre la dignidad de las personas por su orientación sexual» (párr. 13-15). Además, estos artículos, a juicio de la jurisdicción constitucional, «irrumpen de manera arbitraria en la intimidad, en la vida privada y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los miembros de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas» (párr. 13.16).

Lo anterior es aún más relevante por el hecho de que el objetivo de los artículos impugnados se intenta lograr a través de la imposición de sanciones penales. Sin embargo, conforme el artículo 40.17 de la Constitución, los órganos y entes administrativos, en ejercicio de su potestad sancionadora, «no [pueden] imponer sanciones que de forma directa o subsidiaria impliquen privación de libertad». Por lo tanto, queda claro que «el establecimiento de sanciones penales para regular aspectos disciplinarios colide con el ordenamiento constitucional» (párr. 13.13).

En su voto disidente, la Mag. Vásquez Acosta ofrece una visión distinta e interesante. Para esta jugadora, dada la naturaleza disciplinaria de las disposiciones impugnadas y el régimen de sujeción especial al que están sujetos los militares y policías, el cual permite la suspensión del ejercicio de determinados derechos, no puede considerarse que el fin perseguido por las normas atacas es constitucionalmente ilegitimo. Y es que, a su juicio, el comportamiento sexual dentro de los cuerpos castrenses y policiales puede ser objeto de restricciones legítimas que respondan a las exigencias funcionales y operativas propias de estas instituciones.

Si bien el planteamiento de la Mag. Vásquez Acosta es válido y bastante convincente, su premisa pasa por alto que la prohibición establecida en los artículos impugnados no apunta al comportamiento sexual dentro de dichas instituciones, sino más bien a la orientación sexual de sus miembros. Esto constituye, sin duda alguna, una de las categorías sospechosas de discriminación que invierten la presunción de constitucionalidad de las normas atacadas.

En términos sencillos, es jurídicamente posible prohibir el comportamiento sexual dentro de las instituciones castrenses y policiales, debido al régimen de sujeción especial en el que se encuentran sus miembros. No obstante, esta prohibición no puede extenderse al ámbito de la vida privada de los militares y policías y, bajo ninguna circunstancia, puede estar dirigida a una determinada orientación sexual. En tales supuestos, la medida sería claramente discriminatoria y violaría del contenido esencial del derecho a la igualdad (art. 39 constitucional).

Para los magistrados José Alejandro Ayuso, Sonia Díaz Inoa y Amaury Reyes Torres, los artículos impugnados violan el artículo 39 de la Constitución, toda vez que: «(1) la disposición no distingue entre la realización de actos en las instalaciones militares y policiales de las que tienen en instalaciones privadas; (2) solamente realiza énfasis en el tipo de acto (sodomía) respecto a personas del mismo sexo, excluyendo que es posible que la actividad se dé entre personas de distinto sexo; (3) está asumiendo que los miembros de las filas de distinto sexo no incurre en el acto o, por argumento a contrario, los permite en sus espacios de las filas militares y policiales». En ese sentido, es claro que la medida impuesta en dichos artículos «no solamente es discriminatoria debido a sus condiciones personales, [sino que] también [es] violatoria al libre desarrollo a la personalidad (art. 43) y a la intimidad (art. 44)».

La Sentencia TC/1225/25 es una decisión de carácter garantista que reconoce la dimensión institucional u objetiva de la igualdad. Esta dimensión implica: (a) primero, la igualdad como un principio limitador de la acción de los poderes públicos, de modo que obliga a la Administración a respetarla en sus respectivas actuaciones; (b) segundo, la igualdad como un principio de interpretación y aplicación de todos los derechos fundamentales; y, (c) tercero, la igualdad como un objetivo a promover por parte del Estado (Jorge Prats, 227). Esta sentencia es una clara muestra del elevado debate jurídico que se llevó a cabo en el seno del Tribunal Constitucional.