Gestación por sustitución: el silencio también decide

En 2014, una pareja australiana viajó a Tailandia para tener un hijo mediante un “vientre de alquiler” y de este proceso nacieron mellizos. Se llevaron a la niña, que nació sana, y dejaron atrás al niño, que había nacido con la condición especial de síndrome de Down y una afección cardíaca. El caso, conocido como “Baby Gammy” y el mismo puso en evidencia una pregunta incómoda: ¿qué ocurre cuando un acuerdo tan íntimo y complejo, en cuanto a las consecuencia que puede arrojar, como la gestación de una vida, se topa con la ausencia de reglas claras?.

En el caso en cuestión no hubo respuestas y tampoco las habría si el hecho sucediera hoy en la República Dominicana donde no existe una ley que regule la gestación por sustitución, y conviene entender bien lo que ese silencio significa.

En nuestro derecho rige el principio de legalidad: lo que no está prohibido a los particulares les está permitido. La falta de norma, por tanto, no impide la práctica; sencillamente la deja a lo que las partes pacten en un contrato privado y a lo que un juez, sin marco legal alguno, pueda improvisar el día en que explote el conflicto.

Un vacío lleno de riesgos y preguntas.

Pensemos en lo que puede salir mal. Una vez concebido el embrión e implantado en el vientre de la gestante, ésta queda impedida de interrumpir el embarazo, pues el aborto se halla penalizado de manera prácticamente absoluta entre nosotros. Si los comitentes incumplen y se niegan a cubrir los gastos del embarazo o del parto, ninguna norma ordena esas obligaciones. El nacimiento, además, hace surgir la presunción de maternidad en cabeza de la mujer que da a luz: si la gestante se negara a entregar al niño, podría conservarlo de hecho hasta que un largo proceso judicial determinara quiénes son los progenitores. Nada impediría tampoco que trasladara su domicilio al extranjero, sustrayendo al niño del alcance de sus padres biológicos, ni que adoptara durante el embarazo conductas que comprometieran el desarrollo del feto, como lo sería el consumo de alcohol o drogas. ¿A quién entregar el niño al momento del nacimiento si los comitentes se separaron durante el curso del embarazo?. ¿Quién responde por el niño si los comitentes fallecen durante la gestación?. Y, como en el caso de Gammy, ¿qué ocurre si los comitentes se arrepienten de su voluntad inicial al conocer que el menor presenta una discapacidad o una enfermedad?

Existe, por último, una dificultad que conviene no ocultar. La gestación por sustitución puede realizarse con material genético de los propios comitentes, pero también con gametos de terceros que pueden o no ser la madre gestante. En efecto, un niño puede ser concebido con el semen del padre que solicita la subrogación y, a la vez, con el óvulo de una tercera donante o incluso de la propia gestante. En esos supuestos, la prueba de ADN deja de bastar para determinar quién es la madre, y el derecho debe atender a un criterio distinto: la voluntad procreacional, es decir, la intención manifestada de asumir la maternidad o la paternidad. Cuanto más se aleja la identidad biológica de la intención de procrear, más urgente se vuelve que la ley diga algo.

Hoy en día, en nuestro país, ninguna respuesta jurídica acompaña a esas preguntas. Detrás de cada uno de esos vacíos hay personas con derechos en juego: la dignidad, la libertad y la salud de la gestante; la certeza de los padres que desean asumir su hijo y los derechos de estos en caso de conflictos en la toma de decisiones; y, sobre todo, la identidad de un niño que no eligió la forma en que vino al mundo y que no puede ser tratado como el objeto de un contrato.

Punto de partida.

En los casos que se puedan presentar en la actualidad en la República Dominicana el asunto se trataría de conformidad con los principios generales del derecho procurando la protección de los intereses jurídicos envueltos y luego, en los casos que se haya formalizado un contrato, salvo que contradiga el orden público, se asumiría que la convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes.

Derecho comparado.

El derecho comparado ofrece tres caminos posibles frente a la gestación por sustitución: abstenerse, prohibir o regular. La abstención es justamente la posición en la que hoy nos encontramos en República Dominicana, y es la que produce los problemas descritos. Otros países han avanzado. Grecia exige una autorización judicial previa a la transferencia del embrión: un tribunal revisa el acuerdo, verifica los requisitos y fija la filiación a favor de los padres comitentes antes del nacimiento, de modo que la gestante no adquiere derecho a conservar al niño. El Reino Unido, en cambio, sirve de advertencia de lo que no debe ocurrir, allí la gestante es la madre legal al nacer y la filiación se traslada después, mediante un proceso judicial posterior que genera semanas de incertidumbre; tanto es así que ese país avanza hoy hacia un modelo de filiación definida antes del parto.

No existe tratado internacional en la materia y ha sido imposible para la conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado lograr un acuerdo a este respecto. La ONG denominada Servicio Social Internacional (SSI) publicó en febrero del 2021 los Principios de Verona, inspirados en la convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño y el protocolo facultativo sobre venta de menores, prostitución infantil y utilización de niños en pornografía, con el objeto de proteger los derechos de los niños nacidos mediante gestación subrogada, mediante los cuales se promueve la igualdad de los niños nacidos por subrogación asistida con relación a los demás niños, promueven la determinación de la filiación cuanto antes tras el nacimiento, reconocen el derecho del niño a conocer sus orígenes y prohíben la comercialización de los derechos de filiación.

LEGISLAR NO ES PROMOVER, ES PROTEGER

En la República Dominicana se necesita una ley especial sobre la gestación por sustitución. No basta con aplicar por analogía las normas de derecho común, las normas de la adopción o las reglas generales de filiación, pensadas para una realidad muy distinta de aquella que disocia lo genético, lo gestacional y la voluntad de ser padres. Soy consciente de que debemos abocarnos a un debate profundo e inmediato; mientras debatimos, más acuerdos se firman y más niños nacen.

Legislar no equivale a fomentar la gestación por sustitución, equivale a establecer reglas que protejan a los actores envueltos y sobre todo los derechos del niño por nacer. El silencio de la ley también decide, decide tarde, y casi siempre decide mal.