El compliance penal: ¿gasto o inversión?

Se entiende por compliance penal el programa de autogestión de riesgos que busca evitar o mitigar la exposición a delitos de una empresa u organización sin fines de lucro. En verdad, este anglicismo se ha acuñado con el auge que ha tenido en el derecho comparado la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En consecuencia, se trata de un conjunto de reglas dirigidas a afrontar los delitos cometidos por, en y contra las empresas u organizaciones. Con estos programas se persigue implementar no solo regulaciones preventivas, sino toda una cultura de legalidad, ética y transparencia que fortalezca la gobernanza y las operaciones de estas estructuras administrativas.

Por esto, el prestigioso profesor español Carlos Gómez Jara-Díez, al resaltar el razonable propósito de este tipo de programa, precisa: “Es importante reconocer que siempre existe un determinado riesgo de que se produzca la comisión de un delito en el seno de una persona jurídica. Lo importante es que dicho riesgo se mueva en el ámbito del riesgo permitido y que, en consecuencia, no lo supere”.

Así, los artículos 8 y siguientes del nuevo Código Penal contemplan por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, para que esta se configure se exigen condiciones muy específicas; nunca operará de manera automática o irrazonable. Es decir, en virtud de la presunción de inocencia, corresponderá a la parte acusadora probar la falta de la empresa fuera de toda duda razonable, garantizándole el pleno ejercicio de sus derechos de defensa.

En especial, se requieren como regla dos presupuestos: primero, que un subordinado, representante u órgano de la persona jurídica haya cometido en su representación uno o varios de los delitos enumerados de manera taxativa en el código; y segundo, que dicho delito se haya cometido precisamente como consecuencia necesaria y directa de un ineficaz programa de cumplimiento penal en la entidad.

Es decir, como producto de la imprudencia, negligencia, inadvertencia o inobservancia de los reglamentos, o por violación del rol de garante y deber de cuidado que se tenía para evitar el delito. La razón de este tipo especial de responsabilidad corporativa la explica con claridad el Tribunal Supremo español: “El fundamento se encuentra en el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos que pudieran cometerse en su ámbito de organización”.

Por consiguiente, para atribuir responsabilidad penal a una persona jurídica no basta con que ocurra el primer evento, sino especialmente el segundo: que el programa de compliance haya sido deficiente o no haya cumplido su rol preventivo. Igualmente, el nuevo Código Penal contempla otras circunstancias que eximen de responsabilidad a la persona jurídica. Por ejemplo, cuando se prueba que el delito se cometió a pesar de existir un programa eficaz, mediante maniobras fraudulentas empleadas por el subordinado, representante o un tercero.

Asimismo, en virtud de la última reforma realizada a la Ley núm. 74-25 (especialmente en el párrafo V del artículo 8), la persona jurídica puede exonerarse si demuestra que el delito fue cometido exclusivamente en su perjuicio —sin reportarle beneficio directo ni indirecto—, o cuando pruebe haber reparado económicamente el daño originado.

A su vez, esta reciente reforma legal amplió sustancialmente, en el párrafo VI del citado artículo, la matriz mínima que debe reunir un programa de cumplimiento para ser capaz de atenuar la responsabilidad penal, enumerando once pilares fundamentales. En síntesis, se alude a un conjunto de reglas claras, sencillas, actualizables y, sobre todo, eficaces, que pauten la conducta de representantes y subordinados para la prevención y detección oportuna de delitos, bajo la responsabilidad directa de un órgano autónomo y competente.

Este programa y su órgano de control dependerán de la naturaleza y tamaño de la entidad. Así, razonablemente, en una MIPYME la gestión del riesgo penal podrá ser asumida por la propia administración de la empresa.

Cuando la persona jurídica procesada logre probar que cumplió con dicho programa, podrá ver atenuada su responsabilidad penal y, por ende, la civil.

Un efectivo programa de este tipo —y no un simple paper compliance o maquillaje cosmético— no solo evita o atenúa riesgos económicos y reputacionales, sino que previene delitos cometidos desde dentro. Con mucho acierto lo destaca el Tribunal Supremo español: “La implementación de los sistemas de gestión de Compliance no sólo resulta conveniente de cara a exonerar la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que también resulta sumamente adecuado para prevenir la delincuencia contra la propia persona jurídica. No solo sirve para evitar la comisión de ilícitos penales frente a terceros, sino también para procurar un debido control dentro de la empresa que evite la comisión de delitos por directivos o empleados”.

Cada programa de esta clase es único, pues los riesgos serán diferentes. Por ejemplo, el que se aplique para una compañía manufacturera será muy distinto al que se diseñe para un centro de salud o una entidad de intermediación financiera.

Aunque el nuevo Código Penal no obliga a adoptar un programa de este tipo, por ende, tampoco un oficial de cumplimiento, es obvio que su importancia es clave para las empresas y organizaciones. Por tanto, su diseño e implementación no deben ser obra de cualquiera; en especial, debe recaer sobre un profesional versado en derecho penal económico y con experiencia práctica en la materia, sin que ello implique la necesidad de mantenerlo contratado de forma permanente tras concluir la fase de implementación.

En fin, aunque a primera vista pueda parecer un gasto más para la empresa u organización, el programa de cumplimiento penal es, a la postre, una inversión imprescindible para su sostenibilidad y crecimiento. Por esta razón, la prórroga de tres meses, otorgada por la reciente reforma al citado código —con el fin de que entre en vigencia dicha responsabilidad— resulta oportuna para implementar este programa de cumplimiento, en caso de no haberlo hecho todavía.