De la asimetría de la estupidez al abuso de las vías de derecho

Alberto Brandolini formuló en 2013 un principio que se hizo célebre: refutar una tontería exige mucho más esfuerzo que producirla. Acudir a los absurdos, en el derecho, puede ser una estrategia. Multiplicar incidentes, inventar acciones infundadas, falsear informaciones… Cada cosa puede parecer legal por separado, pero el conjunto tiene un nombre y un régimen de responsabilidad.

Hace unos días, en uno de esos recorridos distraídos por Instagram con los que uno hace tiempo mientras espera algo, me detuve en un video. Alguien explicaba la llamada ley de Brandolini: la cantidad de energía necesaria para refutar una tontería es mayor que la necesaria para producirla.

Me quedé pensando. Y lo curioso es que, mientras aquella persona hablaba de informaciones difundidas en redes sociales, a mí me venían a la cabeza expedientes. Escritos de veinticinco páginas redactados para responder a un pedimento “absurdo” de tres líneas. Audiencias enteras consumidas en un incidente que todos en la sala sabíamos que no iba a prosperar. Certificaciones, peritajes y traslados de alguacil para desmontar una afirmación que al adversario no le costó abrir ni un solo libro. Y me venía, sobre todo, el rostro de clientes que me han preguntado, con toda razón, por qué un asunto simple lleva años.

La idea detrás de este “principio” no es una novedad. Buscando sus orígenes en internet vi que en 1786 George Horne escribió que la desfachatez y la ignorancia pueden formular en tres líneas una pregunta cuya respuesta exigirá treinta páginas de saber e ingenio; por su parte, el economista francés Frédéric Bastiat se lamentaba de que el adversario puede decir una verdad a medias en pocas palabras, mientras que desmontarla obliga a áridas y largas disertaciones.

Brandolini describió la asimetría de la estupidez dentro del ámbito de la conversación pública, pero pocos oficios conocen esa asimetría tan de cerca como el del abogado.

De la comunicación pública al estrado

En el debate público, la asimetría tiene una salida fácil: uno puede, simplemente, no responder; pasarán los días, y el tiempo y el inmediatismo en que vivimos harán que todo quede pronto en el olvido.

En un proceso judicial no existe esa salida. Aquí la estupidez no puede ignorarse y la asimetría se impone. Todo pedimento, por absurdo que sea, exige contradicción y debe ser ponderado por el juez, lo que obliga al adversario a tomarse el tiempo de responder.

En el litigio esa asimetría tiene muchas caras. Están las puramente procesales: el uso habitual de estrategias absurdas o de incidentes dilatorios, y la atomización de los casos mediante la interposición de acciones o recursos notoriamente improcedentes. Y están las que se montan fuera del expediente para luego defenderse dentro de él: el uso de herramientas societarias para desplazar a un socio; la distracción del patrimonio conyugal mediante estructuras creadas al efecto; la insolvencia provocada de una empresa que está en medio de una litis por simulación; la falsedad de informaciones ante el tribunal para inducirlo a una confusión que perjudica derechos de terceros.

Las segundas son, en rigor, fraude o simulación. Pero unas y otras terminan en el mismo lugar: en un proceso que se usa no para obtener justicia, sino para ganar tiempo o desgastar al contrario. Y eso tiene un nombre: el abuso de las vías de derecho.

Todas esas actuaciones tienen algo en común: montarlas es comparativamente fácil; desmontarlas exige peritajes contables, procesos paralelos, medidas conservatorias y, con frecuencia, litigios en más de una jurisdicción.

Por demás, ante ellas siempre existe el riesgo de que alguno de los intentos de perjudicar al adversario “se pegue”; de que el tiempo haga desaparecer el interés o los recursos que posee el contrario para “echar el pleito”; y hasta de que los actores cambien.

El abuso en el ejercicio de las vías de derecho es una creación jurisprudencial anclada en el artículo 1382 del Código Civil: cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño obliga a repararlo a aquel por cuya culpa sucedió.

La Primera Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia ha sostenido de forma reiterada que el ejercicio de un derecho, como el de demandar, no compromete la responsabilidad de su titular si se ejerce con propósito lícito, sin ánimo de perjudicar, sin mala fe, malicia ni temeridad. Para que la comprometa hay que probar que se ejerció con ligereza censurable o con el propósito de perjudicar; es decir, con un fin contrario al espíritu del derecho ejercido. La misma Corte ha definido la mala fe como la actitud en que falta la sinceridad y predomina la malicia.

El criterio de nuestra Suprema Corte aparta el desconocimiento, y hasta la tenacidad en la convicción de tener derecho, de la estrategia maliciosa, pues el que abusa de una vía de derecho no se equivoca: sabe. Y sabe también lo que a la otra parte le costará refutarlo. La asimetría es su estrategia.

Ahora bien, el artículo 69 de la Constitución garantiza la tutela judicial efectiva, y ese derecho perdería sentido si litigar y perder expusiera automáticamente a una sanción. El abogado que defiende una tesis audaz, minoritaria o novedosa no está abusando de una vía de derecho; de hecho, muchas veces es el motor que hace avanzar el derecho. Entre una cosa y la otra media la línea que separa el error del dolo, y esa línea debe probarse, no presumirse.

Pero cuando se prueba, la asimetría se invierte. El artículo 1382 no le da al adversario la respuesta rápida que la ley de Brandolini le niega; hace algo más útil: traslada a quien abusó el costo de las treinta páginas, de los peritajes y de los años. El que monta un absurdo sabiendo lo que costará desmontarlo debe saber también que esa cuenta, al final, puede llegarle a él. Que llegue con más frecuencia depende, en buena medida, de que los abogados dejemos de tratar el abuso como una molestia del oficio y empecemos a tratarlo como lo que la jurisprudencia dice que es: una falta que obliga a reparar.