Tras crearse los tribunales constitucionales, surge el problema de los límites a los que están o deberían estar sometidos, sobre todo frente a los poderes del Estado tradicionalmente concebidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). No se olvida que la justicia constitucional, a fin de cuentas, materializa el “gobierno de los jueces.” De antaño, se ha planteado que los tribunales constitucionales deben dejar al Legislativo el papel de “legislador positivo” (que crea las normas), y en este sentido, actuar como si fueran una especie de “legislador negativo” (que anula normas inconstitucionales) o que, para justificar su actividad, emita sentencias de tal naturaleza que tiendan a integrar en vez de solamente anular normas (sentencias integradoras), o sus sentencias sean moduladas de alguna manera, de forma tal que ni usurpen el papel del legislador, ni desatiendan las consecuencias que una decisión de inconstitucionalidad pudiera acarrear sobre el ordenamiento en su conjunto.
Se habla entonces de varias formas o tipos de modulación de las sentencias constitucionales, entre ellos la modulación temporal. Cabe afirmar que las sentencias constitucionales pueden tener efectos temporales, tanto hacia el pasado (la norma es extraída del ordenamiento desde el pasado, conocido como efecto retroactivo o ex tunc), hacia el futuro (la norma inconstitucionalizada no afecta las situaciones jurídicas anteriores a la declaración), y, también, variante de efecto a futuro, la norma es declarada inconstitucional, pero, se deja vigente por cierto tiempo (inconstitucionalidad diferida). Esta última variante se diferencia de la precedente (a futuro) porque la norma sigue aplicándose durante el lapso temporal decidido por el tribunal constitucional, si bien a la llegada del término decidido el daño provocado por la continuación de la inconstitucionalidad queda a cargo del ente que la aplica.
Claramente existe desacuerdo doctrinal fundado acerca de la inconstitucionalidad diferida, en atención a la cláusula de supremacía constitucional, que unos prefieren, o a la de seguridad jurídica, que prefieren otros. En el caso de los tribunales constitucionales de Austria, Croacia, Eslovenia, Grecia, Polonia y Rumania los efectos de las sentencias son, por regla general, ex nunc, según sostiene Hernán Olano García; en tanto que, en Alemania, Bélgica, España, Portugal, se consideran los efectos ex tunc como regla general.
En Sudamérica existe también una heterogeneidad de criterios en la materia como lo muestran las respectivas legislaciones que encuadran la actividad de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. La Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia C-221 de 1997, justificó las sentencias prospectivas o a futuro señalando: “[…] la aparente paradoja de que la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma, pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales.”
En algunos casos, constatada la inconstitucionalidad de una norma, se opta por no anularla, considerando el tribunal constitucional que el vacío normativo generaría una situación muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situación. En Colombia se sostiene que esto ocurrió al expedirse la sentencia C-700 de 1999 que anuló en su totalidad el sistema de financiación de vivienda, por cuanto la regulación correspondía al legislador, no al ejecutivo. El argumento más común en este tipo de sentencia consiste en evitar que como consecuencia de un fallo de anulación, se genere una situación aún más perjudicial para la estabilidad política y social de un país, que la que está produciendo la situación inconstitucional impugnada.
Textualmente, en la C-737/01, esa alta corte define la sentencia de inconstitucionalidad diferida de la siguiente manera: “Una sentencia de inconstitucionalidad diferida, o de constitucionalidad temporal, es aquella por medio de la cual el juez constitucional constata que la ley sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento, por la sencilla razón de que la expulsión automática de la disposición ocasionaría “una situación peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales”, por lo cual el Tribunal Constitucional establece “un plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada.”
Es innegable que en materia de sentencias de inconstitucionalidad diferida la sentencia C-737/01, de junio 11 de 2001, de la Corte Constitucional colombiana, constituye un referente para validar la constitucionalidad diferida de la sentencia, al trazar unos parámetros razonables que cumplen con el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, legitiman la decisión: i) Justificar esta modalidad de decisión; ii) Que se diga claramente en el expediente que la expulsión simple afecta más valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo; iii) Que el tribunal explique por qué recurre a este tipo de decisión y no a una sentencia integradora o de otro tipo y, iv) Que se justifique el plazo conferido.
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