La función promocional del Derecho

Es comúnmente aceptado que una de las características distintivas del Derecho es su función represiva. Esta función, inherente a la estructura tradicional del ordenamiento jurídico, suele ser visualizada como una exigencia institucional para castigar las conductas no queridas, es decir, aquellas que se desvían de las expectativas que imponen las normas jurídicas. Se asume así que la naturaleza coercitiva del Derecho constituye un elemento configurador, crucial para distinguirlo de otros sistemas normativos como la moral. Esta preeminencia de la coacción y el castigo ha definido históricamente la experiencia del Derecho, consolidando en el imaginario colectivo la idea de que éste requiere indefectiblemente de mecanismos que inhiban la realización de conductas disvaliosas a partir del miedo intrínseco a recibir un castigo y el respaldo del monopolio organizado de la violencia estatal.

Sin embargo, la emergencia del Estado social y democrático del Derecho (artículo 7 de la Constitución) impone vislumbrar otra función jurídica que, aunque relegada por la mayoría de los estudiosos, fue señalada hace medio siglo por el filósofo italiano Norberto Bobbio en “Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto” (1977) y es retomada recientemente por la iusfilósofa española Ángeles Solanes en “¿Castigar o premiar? Las sanciones positivas” (2023). Es la función promocional. Bobbio advirtió certeramente que las Constituciones posliberales plantean nuevos fines que deben cumplir los Estados, por lo que junto a la función de la tutela o de la garantía características del Estado liberal que suelen ser abordadas por mecanismos que prohíben y frenan la mala conducta (sanciones negativas), el Estado social impone la obligación jurídica de promover determinadas actuaciones para asegurar la realización efectiva del programa de acción que le es inmanente. Estas nuevas conductas exigen al ciudadano actuar, por lo que no se pueden motivar con prohibiciones y castigos, sino a través sanciones positivas que incentivan y facilitan la buena conducta.

Así que, mientras la función represiva concibe al Estado como un garante de la protección de la sociedad contra las acciones o conductas disvaliosas por medio de amenazas y castigos (sanción negativa), la función promocional procura incentivar comportamientos buenos o útiles que garanticen el cumplimiento de prestaciones (sanción positiva). Los mecanismos que utilizan las sanciones positivas son inversos a los castigos, pues no pretenden coaccionar o reprimir las acciones negativas, sino que, como indica Solanes, cumplen una función previa motivadora y posterior de carácter retributivo para influir en los comportamientos de la ciudadanía. El Estado motiva directamente la realización de acciones deseables, valiosas o útiles a través de premios, recompensas, ventajas o beneficios a favor del sujeto que cumple con las exigencias o expectativas esperadas por el Derecho.

En el ordenamiento jurídico dominicano se ha institucionalizado un mecanismo promocional tradicional, aunque su relevancia no sea visibilizada a menudo, esto es, el beneficio impositivo otorgado a las empresas que se sitúan en la Zona Fronteriza (Ley 12-21), conforme el mandato de optimización del artículo 10 de la Constitución, para incentivar la inversión y la creación de empleo que permita el desarrollo de esta región. No menos interesante es la novedosa propuesta legislativa que promueve, incentiva y reconoce el voto ciudadano responsable, como no se puede obligar ni coaccionar a nadie para ejercer el sufragio (artículo 208 de la Constitución), la motivación para que la ciudadanía cumpla con su deber apelaría al ofrecimiento de premios, ventajas o beneficios para quienes acudan a las urnas y participen en la escogencia de las autoridades de elección popular.[i]

La relevancia práctica de las sanciones positivas, ampliamente reconocida en las teorías conductuales de motivación, contrasta de manera notable con el carácter residual que aún les concede el Derecho. Desde los estudios de la psicología conductual se ha insistido en la necesidad de cambiar los procesos de socialización y aprendizaje, sustituyendo las técnicas de motivación negativa (los castigos) por técnicas de motivación positiva (los premios) que refuercen las conductas valiosas o deseadas. Este reenfoque no solo ha impactado culturalmente en la crianza de los hijos en el hogar y en el trato que reciben en el entorno educativo, sino que ha sido institucionalizado en normas jurídicas nacionales e internacionales que vetan el uso del castigo como medio de motivación conductual en los niños, niñas y adolescentes.

En los últimos años ha surgido un nuevo paradigma regulatorio de la conducta humana, proveniente de las contribuciones de la economía conductual y la psicología cognitiva: los nudges, planteados originalmente por el economista Richard Thaler, y popularizados en una obra conjunta con el jurista Cass Sunstein, “Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness” (2008). Estos “empujoncitos”, a diferencia de los premios y castigos, no alteran los incentivos materiales de la conducta de forma directa, ni modifican el conjunto de opciones disponibles, sino que inciden en la arquitectura decisional para alterar el comportamiento de las personas de una manera previsible y propiciar indirectamente que avancen en la dirección conveniente sin necesidad de establecer coacciones o premios que direccionen el curso de acción.

A pesar de las diferencias notorias con los mecanismos tradicionales de sanción positiva (premios, recompensas, beneficios y ventajas), los nudges constituyen un mecanismo promocional suave, ya que influyen en la conducta mediante una especie de “truco psicológico” que induce dúctilmente al destinatario a adoptar la decisión que la autoridad normativa prefiere. Su valor institucional radica en que abaratan los costos que supone para el ordenamiento jurídico el ofrecimiento de premios o la aplicación del marco coactivo para hacer cumplir las amenazas. Sin embargo, éstos no son un sustituto de los premios y castigos, sino facilitadores positivos que amplían la capacidad del Estado, cuando las circunstancias institucionales y la naturaleza de la conducta esperada lo permiten, para cumplir sus fines sin imponer cargas económicas o coactivas excesivas.[ii]

El redescubrimiento de las potencialidades de la función promocional para implementar el Estado social y democrático de Derecho impone a la teoría jurídica contemporánea prestar más atención al enfoque funcional, sin menospreciar la importancia del enfoque estructural que prima en los análisis positivistas y el enfoque axiológico que privilegian los iusnaturalistas. Esto implica un verdadero giro copernicano en la conceptualización tradicional de lo jurídico, que ha puesto en la coacción y el castigo su mayor peso institucional, sin dejar obviar las teorías sobre la justicia y la proporcionalidad de los castigos. La integración de mecanismos promocionales fuertes o potentes (premios, recompensas, beneficios o ventajas) y mecanismos promocionales suaves o flexibles (nudges) como una experiencia regular en la práctica jurídica podría unir, finalmente, la estructura del Derecho con los avances ya consolidados en otros campos del estudio conductual.

Se trata de complementar pragmáticamente la funcionalidad del Derecho, otorgando un espacio mucho más relevante a los distintos mecanismos promocionales. El objetivo no es rechazar la aplicación de sanciones negativas, sino resignificar la función promocional para contextos específicos en los que ésta pueda ser más útil para garantizar el cumplimiento de los fines del Derecho a través de motivaciones positivas. Esta perspectiva permite inducir al destinatario a seguir realizando conductas valiosas, no por el miedo a ser castigado, sino por la expectativa de ser beneficiado o premiado cuando obra correctamente o con la ayuda de un “empujoncito” que lo guía hacia la decisión correcta. El Derecho actuaría, entonces, como un mecanismo de incentivo y facilitador positivo que motiva al sujeto a actuar bien, a realizar acciones buenas o útiles, en lugar de ser un simple freno a la conducta contraproducente por medio de amenazas y castigos.

[i] El proponente del proyecto es el diputado Eugenio Cedeño, con quien tuve el privilegio conversar el año pasado y le argumentaba que el establecimiento de sanciones que castiguen a quienes no voten sería contraproducente a la luz del artículo 208 de la Constitución de la República Dominicana y que debía explorar mecanismos premiales para motivar el ejercicio del voto. Ese diálogo sirvió de inspiración para profundizar en el estudio de la función promocional del Derecho y, consecuentemente, escribir el presente artículo.

[ii] Estoy en deuda con William Cueto, joven profesional y estudioso del Derecho, por sugerirme considerar las nudges en el análisis de la función promocional, una tarea que me pareció retadora porque suponía poner en conversación la teoría general del Derecho con la teoría del Derecho regulatorio.