Una de las obras más influyentes de las últimas décadas es Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, del ilustre profesor italiano Luigi Ferrajoli. El propósito de la obra, en opinión de su prologuista, Norberto Bobbio, fue: […] “la construcción de las paredes maestras del estado de derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el derecho penal”.
Es constante, en relación con el objeto de estudio, que esa obra da forma al garantismo en materia penal, afirmando, en referencia al punto, que […] “el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad” y, por tanto, se le exige (al derecho penal) cierta razonabilidad, cierta justificación explicativa de su utilidad ética y política cuyo resultado, si positivo, es la caracterización de un régimen democrático, y si negativo, equipara todo el sistema «al despotismo y el abuso de poder».
Jorge Vanossi amplía este concepto con otras palabras, entendiendo que: […] “La democracia social y el Estado social de derecho no se avergüenzan del garantismo, puesto que aquella democracia y ese Estado son mentados en radical oposición a toda forma de dictadura o autocracia. Más aún: se insiste en la sujeción a la legalidad y en la existencia real de un régimen efectivo de controles jurisdiccionales que permitan defender el valor de la libertad”.
Vale decir que, de acuerdo con la propuesta original de Ferrajoli y los comentarios surgidos a propósito de su obra, que, en los términos expuestos en Derecho y razón…, puede hablarse de ‘garantismo’ para describir el […] “sistema de vínculos y reglas elaborado sobre todo por la tradición liberal y dirigido a fundar (también) sobre el conocimiento antes que (sólo) sobre la autoridad los procesos de imputación y de imposición de sanciones penales”.
Las garantías se proyectan como partes de un conjunto denominado ‘debido proceso’.
Semejante sistema no pretende minimizar el Derecho penal hasta sustituirlo por alguna otra forma de justicia: su objeto esencial es maximizar el saber judicial (o jurisdiccional, decimos aquí), condicionando la validez de las decisiones de los jueces penales a una verdad obtenida de manera tal que sea ‘empírica y lógicamente’ controlable, justificante del Derecho penal como una forma aceptable de averiguación de la verdad: la ‘razón’ de tal Derecho penal, también en los términos expuestos por Ferrajoli, radicaría en dotar al sistema de validez o coherencia lógica entre los principios, propósitos y finalidades del sistema penal positivo y las normas y prácticas que lo componen. La definición formal de garantismo la presenta Ferrajoli, creador del término, como sigue, cita textual:
[…] “Garantismo designa un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que respecta al derecho penal, el modelo de estricta legalidad propio del estado de derecho, que en el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva”.
No satisfecho con haberlo definido de esa forma precisa, Ferrajoli proporciona una segunda acepción, afirmando que el garantismo penal […] “designa una teoría jurídica de la validez y de la efectividad como categorías distintas no sólo entre sí, sino también respecto de la existencia… o vigencia de las normas” y, asimismo, que “expresa una aproximación teórica que mantiene separados el ‘ser y el deber ser’ en el derecho; e incluso propone, como cuestión teórica central, la divergencia existente en los ordenamientos complejos entre modelos normativos (tendencialmente garantistas) y prácticas (tendencialmente anti-garantistas), interpretándola mediante la antinomia -dentro de ciertos límites fisiológica y fuera de ellos patológica- que subsiste entre validez (e inefectividad) de los primeros y efectividad (e invalidez) de las segundas”.
En general, las garantías se proyectan como partes de un conjunto denominado ‘debido proceso’. Este debido proceso se compone básicamente de garantías tales como el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído por un juez natural en un tribunal preconstituido a los hechos, el derecho a que se presuma la inocencia y el derecho de defensa como elemento central del contradictorio. Se incluyen como elementos principalísimos de esta corta enumeración de componentes del debido proceso (pero de extenso contenido y aplicación) los principios de dignidad, proporcionalidad e igualdad.
De lo dicho puede derivarse válidamente que toda garantía es, esencialmente, una barrera interpuesta entre el poder estatal y los derechos individuales, humanos o fundamentales, aquí citados indistintamente, sin apreciar aquí con mayor formalidad la diferencia entre esas expresiones. Es de ahí de donde se obtiene la relación entre las garantías y la democracia como sistema en el cual operan dichas garantías, dado que tienden a la prevalencia del ideal de justicia social, creando así en la norma lo que, de acuerdo con José Fermín, es […] “una relación más o menos amplia de disposiciones que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal.
En fin, este catálogo brevemente citado de garantías procesales en materia penal, que puede describirse como primario, regula la forma en la que el Estado ejerce el temido ius puniendi, el derecho de penar, y su objetivo fundamental es prevenir el uso tiránico o vengativo de esa capacidad de imponer penas. Varios esfuerzos nacionales demuestran la existencia en nuestro país de una aspiración notoria de modernizar las normas previstas por el Código Penal actual (ya modificado, pero aún no vigente), originado, como se sabe, en el Código Penal francés de 1804 y que rige entre nosotros desde la expedición del Decreto 2274, del Congreso Nacional, de 1884.
Algunos de esos esfuerzos se concretizaron en la creación del Consejo Nacional de la Magistratura como mecanismo de selección democrática de los jueces, de la Escuela Nacional de la Judicatura, creación del Ministerio Público y otras transformaciones estructurales, complementadas a partir de la modificación constitucional de 2010, cuando se instituyó el Tribunal Constitucional, que opera como protector de los derechos fundamentales, garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso de ley.
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