La reglamentación de la potestad de selectividad penal del MP en el ejercicio de la acción penal (criterios de oportunidad) varía en términos de densidad normativa y condicionamientos en atención a que se trate de delitos de baja o de alta afectación al interés público, es decir, considerando la gravedad de los hechos. No es que en algunos delitos -de bagatela, por ejemplo- no exista el interés público, y en otros sí (como al parecer interpreta la Dra. Rosell Corbelle, 2023:170), ni que la importancia de la pena determine la ausencia o no tal interés público, aunque razonablemente la magnitud de la pena implica una manifestación de ese interés, en virtud del principio de proporcionalidad.
El interés público siempre está presente en la tipicidad de toda conducta, o en la explicación de su antijuridicidad, de lo contrario sería inconstitucional su sanción legal, o en otros términos, ilegítimo el ejercicio del poder penal en tal caso. Pero la afectación de ese interés público no siempre es igual, y quizás nunca lo sea entre cada situación concreta, de ahí que el tratamiento regulativo del ejercicio de la oportunidad resulte para unos casos más rígido y para otros más flexible, esto también como formulación legislativa de la política criminal del Estado.
En ese sentido, en relación a hechos que no afectan significativamente el bien jurídico protegido o que no comprometen gravemente el interés público, del artículo 34 al 36 se establecen los presupuestos para que el Ministerio Público pueda prescindir de la acción penal (i) respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, o, (ii) respecto de uno o de algunos de los imputados, o, (iii) limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles. Pero aún en estos casos la discrecionalidad fiscal que permite razonablemente el empleo de conceptos jurídicos indeterminados como criterios condicionantes del ejercicio de la oportunidad, se encuentra intensamente reglada, ya que el legislador define lo que debe considerarse “interés público gravemente comprometido”, estableciendo parámetros rígidos, no solo atinentes al máximo de la pena imponible (casos de delitos con penas superiores a tres años), así como a la calidad del agente activo (funcionarios públicos) y al bien jurídico vulnerado (integridad de la familia o de la salud pública).
Además de la citada condicionante de la discrecionalidad fiscal relativa al interés público y el bien jurídico protegido, quizás la más importante exigencia legal de control del ejercicio de la “oportunidad” se identifica en el deber de motivación de la decisión fiscal de prescindir de la acción penal, advirtiéndose que debe producirse “en base a razones objetivas, generales y sin discriminación” (Art. 34). Y claro, que el dictamen deba ser motivado en esos términos implica que pueda ser judicialmente controlado.
Ya que esta potestad fiscal debe ser ejercida “previo a que se ordene la apertura a juicio”, el cumplimiento de las indicadas exigencias condicionantes de la validez del criterio de oportunidad adoptado es sometido al examen del juez de la instrucción -como juez competente para resolver todas las cuestiones en las que la ley requiera la intervención de un juez durante el procedimiento preparatorio y la audiencia preliminar (Art. 73)-, a propósito de la facultad de objeción que se reconoce a la víctima y al imputado “cuando -la decisión del ministerio público- no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discriminación” (Art. 35).
Tratándose de casos de tramitación compleja (Art. 370.6), donde por razones evidentes no aplican las citadas consideraciones sobre la afectación al bien jurídico protegido ni al interés público como límites de la “oportunidad”, el momento del control judicial de la decisión fiscal opera también en forma distinta.
Mientras en los casos reglados por el Art. 34 la intervención judicial es extraordinaria, pues solo cuando la víctima o el imputado entiendan pertinente objetar la decisión fiscal que aplica el criterio, en los casos complejos el criterio solo es posible si previamente ha sido autorizado por dicho juez mediante sentencia, lo que implica: un procedimiento contradictorio en automático con celebración de audiencia (principio de publicidad), donde se fiscalice el cumplimiento de todos los demás requisitos de validez ya indicados, relativos a la motivación de la decisión del MP en cuanto a la selectividad que pretende ejercer, esto es, la justificación jurídica del dictamen en base a razones objetivas y sin discriminación. Y es lógico que así sea, pues -por argumento a fortiori- si en los delitos de bagatela o de baja afectación a bienes jurídicos protegidos la discrecionalidad es limitada y condicionada por presupuestos formales tendentes a controlar -incluso judicialmente- la transparencia, la objetividad y la contradicción, con mayor razón que así sea y de forma más intensa en casos complejos -y que por esto ameritan de soluciones complejas-, donde también existe un más connotado interés público comprometido.
Además, en los asuntos complejos (Art. 370.6) la potestad de prescindir de la acción penal se encuentra también condicionada a: (i) “si el imputado colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados”, y (ii) “que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”.
En cuanto a la primera condición, a propósito de que la colaboración del imputado se constituye en un acto de investigación que debe ser eficaz, esencial y útil a determinados objetivos institucionales -como la averiguación de la verdad y la prevención de la actividad criminal o su reiteración- el criterio específicamente adoptado implica un acuerdo procesal entre el MP y el colaborador, en el que este admite o acepta determinados hechos conforme a la verdad consensuada con el MP, y podría comprometerse a determinados aportes -más allá de su posible aceptación de culpabilidad- para la eficacia de la investigación y la producción probatoria, como sería corresponder a testificar en juicio o a servir de agente encubierto durante la investigación.
La interdependencia de los compromisos de este acuerdo supone que dado el consenso logrado sobre los hechos investigados y la posible participación del imputado, y en todo caso la eficacia de ese acto de investigación de cara a los fines indicados, al tiempo que el MP adopta el criterio de oportunidad prescindiendo de la acción penal o disponiendo de esta en una medida más favorable al imputado que la que razonablemente supondría no hacerlo, este último -en contraprestación o intercambio- renuncia a su derecho a un juicio bajo el régimen de garantías ordinario y a que se presuma su inocencia.
Ahora bien, aunque se trate de una verdad consensuada entre las partes, también dicho consenso se encuentra limitado por criterios de racionalidad y legitimación, sobre todo cuando el colaborador admite su culpabilidad y consiente la imposición de una pena, dado que solo podría imponerse judicialmente, y siendo así, en base a un estándar probatorio que implique la eliminación de toda duda razonable respecto de la culpabilidad por confesión. De ahí que, al momento de la aprobación del acuerdo no debe limitarse el juzgador a la comprobación de requisitos formales, sino también materiales, verificando que los hechos establecidos para la configuración del delito admitido resulten corroborados por otros elementos de prueba distintos a la exclusiva confesión, verificando así algún nivel de justificación epistémica en la decisión fiscal, y esto a fin de también comprobar que la pena a imponer en virtud del referido acuerdo resulte legítima y proporcional.
En cuanto a la segunda condición legal (“que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”), para explicarla hago mías las palabras del abogado Julio Cury, pues coincido con él en que: “la extinción de la acción pública a través de la figura en mención fue concebida por el legislador como una herramienta procesal para el órgano de la investigación penal, condicionando su uso en favor de aquellos que participan en el hecho a título secundario y accesorio, no de los que han tenido las riendas, incluidos los individuos de atrás con “poder de evitación”. (ver “El criterio de oportunidad del art. 370.6 del CPP”, sección Opinión, Listín Diario, 4/6/24) [En este sentido, puede resultar útil examinar el más reciente criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia definiendo las figuras de autor, coautores y cómplice en base al dominio del hecho y el reparto funcional de roles, establecido en la sentencia SCJ-SS24-0095, d/f 31/1/24]
Sin embargo, no comparto con el colega Julio Cury y otros que se pronuncian igual sentido, la crítica que expresan respecto de la supuesta deficiencia en la fórmula legislativa adoptada en el artículo 370.6, por no haberse limitado expresamente el ejercicio de la oportunidad a los casos de complicidad en vez de apelar al criterio de “considerablemente más leve”. Entiendo que ese uso del lenguaje normativo de textura abierta, cargado de indeterminación y vaguedad es correcto en la regulación de este instituto procesal a fin de flexibilizar el ejercicio de la selectividad penal, permitiendo que el MP tenga un mayor margen de libertad en la concreción de la política criminal aplicable al caso concreto. En esa misma tesitura se explican las fórmulas legislativas empleadas para las otras condicionantes de la potestad, donde resaltan conceptos jurídicos indeterminados y la apelación a principios fundamentales, como cuando se exige que la decisión fiscal tenga lugar “en base a razones objetivas, generales y sin discriminación” (Art. 34), o cuando se condiciona la potestad de la oportunidad a una colaboración eficaz, útil y esencial del imputado (Art. 370.6).
Que el lenguaje del legislador en esta reglamentación se caracterice por la vaguedad y la estructura abierta no es óbice para que opere un control judicial efectivo, sino todo lo contrario. Al controlar el ejercicio de la oportunidad del MP, queda también del juez desarrollar su razonamiento de autorización, aprobación o rechazo en base a los mismos parámetros formales y materiales exigidos al MP, pudiendo invalidar dicha decisión fiscal -o rechazarla- no solo cuando se aparte del cumplimiento del debido proceso reglado expresamente en cuanto a modo, forma y tiempo, sino también aplicando la técnica de la desviación de poder, cuando advierta fines distintos o extraños a los institucionales que dan origen y legitiman la selectividad penal (principio de oportunidad), o cuando en concreción de los principios rectores de la institución y de los indicados conceptos jurídicos indeterminados que la condicionan, advierta incorrecciones que atenten contra la institucionalidad, el régimen de garantías o que se aparten de la racionalidad jurídica.
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