Prevención Penal Corporativa (II): Cuando la empresa entra al Derecho Penal

Aunque esta afirmación pudiera resultar un tanto controversial, durante mucho tiempo para buena parte del empresariado dominicano el Derecho Penal tuvo rostro humano:delinquía el administrador, el gerente, el empleado o el representante y la empresa podía sufrir consecuencias económicas, civiles o reputacionales, pero el proceso penal era visto esencialmente como un problema de personas físicas. Ese paradigma ha cambiadode manera transcendental.

El nuevo Código Penal dominicano introduce un régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas que obliga a modificar una idea profundamente arraigada en nuestra cultura empresarial: ya no bastará con determinar quién cometió la infracción. También habrá que analizar qué hizo o dejó de hacer la organización para evitarla. Es partir de ello, donde verdaderamente la entrada de la empresa al Derecho Penal.

El artículo 8 del Código Penal, modificado por la Ley núm. 44-26, contempla la responsabilidad de las personas jurídicas por actos u omisiones punibles cometidos en determinadas circunstancias por sus órganos, representantes o subordinados, cuando estos hechos se vinculen además con incumplimientos de los deberes de dirección, control o supervisión de la organización. Estas tres palabras serán fundamentales para comprender el nuevo escenario: dirigir, controlar y supervisar. 

Ante un hecho delictivo producido dentro de una empresa, ya no será suficiente afirmar que “lo hizo un empleado”, que “la gerencia no sabía” o que “esa conducta estaba prohibida”. La pregunta será más exigente: ¿Qué había hecho realmente la organización para impedir que ocurriera?. Habrá que determinar si el riesgo había sido identificado, si existían controles, quién debía supervisarlos, si funcionaban, si hubo capacitación, alertas, mecanismos internos de reacción y, sobre todo, si todo ello puede ser demostrado, razón por la cual lo que comienza a adquirir de forma integral relevancia penal no es únicamente la conducta de una persona física, sino también el posible defecto de organización de la empresa.

Ahora bien, la responsabilidad no es automática, ya que la empresa no necesariamente responderá penalmente por cualquier delito cometido por alguien relacionado con ella.El nuevo régimen exige establecer una conexión entre el hecho punible y el incumplimiento de deberes propios de organización, dirección, vigilancia o control, es por ello que el proceso penal corporativo tendrá necesariamente una dimensión organizacional. No bastará con investigar qué hizo una persona. Habrá que reconstruir cómo funcionaba la empresa. ¿Quién tenía responsabilidad sobre el área? ¿Qué controles existían? ¿Cuáles fallaron? ¿Era razonablemente previsible el riesgo? ¿Había mecanismos para prevenirlo?. Es decir,  estamos ante algo más complejo que una responsabilidad por el hecho ajeno.

En el ínterin de esa apreciación, resulta importante resaltar que la responsabilidad penal de la persona jurídica no necesariamente excluye la responsabilidad de las personas físicas involucradas, y en este caso es determinante precisar que coexisten dos planos de análisis: la conducta individual y la conducta organizacional, ya que el administrador tendrá que explicar lo que hizo y la empresa demostrar cómo estaba organizada para prevenirlo.

A partir de esta realidad procesal, el elemento más importante del nuevo sistema no sea únicamente cómo puede surgir la responsabilidad penal de una empresa, sino cómo una organización diligente puede colocarse en una posición jurídica diferente. La legislación reconoce relevancia a la existencia previa de programas reales y efectivamente ejecutados de cumplimiento normativo, prevención de riesgos penales y gobierno corporativo, adecuados al tamaño, actividad y riesgos de la organización, surgiendo aquí una idea fundamental: la prevención penal deja de ser solamente cumplimiento y comienza a convertirse en evidencia para la defensa.

Es por ello podemos afirmar categóricamente, incluso a partir de la propia experiencia comparada que: a) No basta con aprobar solo documentos; b) Una política que nadie conoce difícilmente demuestra control; c) Un protocolo que nunca se aplica difícilmente demuestra supervisión; d) Una matriz de riesgos que no se actualiza difícilmente demuestra prevención; y e) Una capacitación que no puede acreditarse tendrá poco valor cuando llegue el momento de demostrar que la empresa actuó diligentemente. La verdadera prevención deberá dejar evidencia.

El propio marco legal de reciente promulgación ofrece una orientación clara sobre lo que se espera de una organización responsable: identificación de riesgos penales, controles, capacitación, mecanismos de supervisión, procedimientos financieros y contables, protocolos de reacción, canales internos de denuncia, investigaciones internas, revisiones periódicas y trazabilidad documental, y este último elemento merece particular atención. 

Dicha trazabilidad consiste en que los controles deberán producir evidencia, las decisiones deberán dejar rastro, las alertas deberán documentarse, las medidas correctivas deberán ser verificables y en un eventual proceso penal, el expediente defensivo de la empresa podría comenzar a construirse mucho antes de que exista siquiera una investigación. Esa es la realidad suficiente para crear la debida cultura corporativa de la defensa anticipada.

Otro punto importante a resaltar es que el nuevo régimen tampoco debe observarse únicamente desde la perspectiva de una sociedad aislada. Las reglas sobre responsabilidad de las personas jurídicas pueden tener repercusiones sobre estructuras empresariales más amplias, particularmente cuando existan relaciones de dirección, control, tolerancia, beneficio o graves defectos organizativos entre sociedades vinculadas. En tal virtud, la prevención penal debe formar parte también del análisis de gobierno corporativo de grupos empresariales, matrices, subsidiarias y empresas familiares.

Finalmente, lo más transcendental es retener lo que probablemente estamos frente a llatransformación cultural más importante: la empresa no entra al Derecho Penal solamente cuando recibe una citación, cuando el Ministerio Público inicia una investigación o cuando aparece formalmente dentro de un expediente, la realidad es que  entra mucho antes, es decir, cuando sus deberes de dirección, control y supervisión adquieren relevancia penal y cuando un protocolo, una capacitación o una decisión del consejo de administración pueden convertirse en prueba.

El desafío ya no consiste únicamente en saber defender a la empresa cuando el problema aparece. El verdadero desafío es comenzar a construir su defensa antes de que ocurra, y este será precisamente el tema de nuestra próxima entrega: Prevención Penal Corporativa (III): Del cumplimiento formal a la defensa anticipada.