El artículo 173 del nuevo Código Penal tipifica la discriminación, configurándola como una conducta penalmente sancionable. Sin embargo, el legislador omitió la orientación sexual de las categorías protegidas frente a la discriminación. Esta exclusión no puede pensarse como un simple descuido técnico ni como una cuestión de técnica legislativa. Fue una decisión expresa, que revela el Congreso que tenemos y que tiene implicaciones importantes para la protección efectiva del derecho a la igualdad y no discriminación de las personas LGBTIQ+.
¿Qué implicaciones tiene esta omisión legislativa? Que a las personas LGBTIQ+ se les pueda negar el acceso a bienes y servicios, obstaculizar el ejercicio de actividades económicas, negar oportunidades de empleo y el acceso a la educación en cualquiera de sus niveles. También implica que se les pueda impedir el acceso o la entrada a establecimientos públicos, comerciales o espectáculos. Todo ello, por razón de su orientación sexual.
Con el propósito de que se corrija dicha omisión, la Comunidad de Lesbianas Inclusivas (COLESDOM) y Rosalba Karina Díaz Crisóstomo interpusieron una Acción Directa de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El pasado 26 de septiembre se celebró la audiencia correspondiente y el expediente quedó en estado de fallo. Es decir, en cualquier momento el Tribunal Constitucional puede emitir sentencia.
La decisión que adopte el Tribunal Constitucional reviste una importancia que trasciende el ámbito penal. El caso constituye una nueva oportunidad para afirmar que las personas LGBTIQ+ son titulares plenas de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución y que, en consecuencia, no pueden ser excluidas de la protección que el ordenamiento jurídico ofrece frente a la discriminación.
Incluir la orientación sexual entre las categorías protegidas bajo el delito de discriminación no supone la creación de nuevos derechos ni, mucho menos, el otorgamiento de privilegios. Supone, más bien, garantizar que un grupo históricamente expuesto a prácticas discriminatorias reciba la misma protección jurídica que ya se reconoce respecto de otras categorías como género, edad, discapacidad, nacionalidad, lengua, religión, opinión política, entre otras. De más está decir que la heterosexualidad también es una orientación sexual y que, en consecuencia, cualquier acto de discriminación fundado en ella quedaría igualmente prohibido.
Contrario a lo que se afirmó en la audiencia por una de las intervinientes voluntarias contra la acción, la Constitución dominicana no contiene prohibición alguna respecto de las orientaciones sexuales diversas. Por el contrario, el principio de igualdad exige que todas las personas reciban igual protección por parte del Estado. Este enfoque no solo encuentra respaldo en la constitución, sino también en el derecho internacional de los derechos humanos, cuyas normas integran el bloque de constitucionalidad de conformidad con el artículo 74.3 de la Constitución.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre el carácter fundamental de la igualdad y la no discriminación. En la Opinión Consultiva OC-18/03 sostuvo que dicho principio pertenece al jus cogens, es decir, a aquellas normas imperativas del derecho internacional que vinculan a todos los Estados y respecto de las cuales no se admite disposición en contrario. La Corte afirmó que la igualdad ante la ley y la no discriminación constituyen principios fundamentales que irradian todo el ordenamiento jurídico y generan obligaciones de carácter erga omnes.
Posteriormente, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, el tribunal precisó que ninguna distinción, exclusión o restricción basada en determinados criterios personales, incluyendo la orientación sexual, puede tener por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos en condiciones de igualdad. La Corte señaló, además, que el principio de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general y constituye uno de los pilares sobre los cuales descansa la protección internacional de los derechos humanos.
Así, la orientación sexual ha sido reconocida de manera expresa como una categoría protegida por el derecho a la igualdad y no discriminación. En Atala Riffo y Niñas vs. Chile, la Corte Interamericana sostuvo que el hecho de que ciertos sectores sociales mantengan prejuicios o actitudes de intolerancia respecto de determinadas características personales no puede servir como justificación para restringir derechos ni para legitimar tratamientos discriminatorios. Por el contrario, los Estados tienen la obligación de adoptar medidas dirigidas a combatir las manifestaciones de intolerancia y exclusión que afectan a grupos históricamente vulnerabilizados.
Más aún, la Corte estableció que los Estados deben adoptar medidas positivas destinadas a revertir situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades. Esta obligación no se limita a abstenerse de discriminar. También comprende el deber de proteger a las personas frente a prácticas discriminatorias perpetradas por terceros cuando estas ocurren con la tolerancia, aquiescencia o insuficiente respuesta estatal.
Tomando en consideración las obligaciones generales de respeto y garantía contenidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios interpretativos establecidos en su artículo 29, las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las resoluciones de la Asamblea General de la OEA y los desarrollos de otros sistemas internacionales de protección de derechos humanos, la Corte Interamericana ha sido categórica al afirmar que la orientación sexual es una categoría protegida por la Convención Americana. La Corte ha reiterado esto a través de su jurisprudencia, incluyendo en los casos Olivera Fuentes vs Perú, Pavez Pavez vs Chile, Vicky Hernández vs Honduras, entre otros.
Por ello, toda norma, práctica o decisión que establezca restricciones o diferencias de trato basadas en la orientación sexual de una persona debe ser considerada incompatible con la Convención. En consecuencia, ninguna autoridad estatal ni ningún particular puede restringir o menoscabar derechos sobre la base de la orientación sexual de una persona.
A la luz de estos estándares, la exclusión de la orientación sexual de las categorías protegidas por el delito de discriminación no resiste un control de constitucionalidad o convencionalidad. Entonces, una de las tareas en las manos del Tribunal Constitucional es determinar si el Código Penal puede dejar sin protección expresa a un grupo históricamente expuesto a prácticas discriminatorias, pese a las obligaciones que imponen la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos.
La sentencia permitirá definir si el principio de igualdad será interpretado de manera consistente con los estándares constitucionales e interamericanos que obligan al Estado dominicano, o si, por el contrario, el Tribunal tolerará una exclusión que debilita la protección jurídica frente a la discriminación.
Además, la decisión responderá a una pregunta fundamental: ¿el derecho a la igualdad pertenece verdaderamente a todas las personas o es aceptable que ciertos grupos de personas sean excluidos?
Confío en que el TC se decantará por lo primero.
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