Más allá del compliance, una nueva identidad jurídica

La evolución del Derecho Penal contemporáneo ha colocado a las empresas frente a una realidad jurídica que trasciende las obligaciones tradicionales de cumplimiento normativo. La organización empresarial ya no puede ser examinada exclusivamente como una estructura de producción, contratación y generación de riqueza. También constituye un espacio de decisiones, delegaciones, controles y relaciones jurídicas dentro del cual pueden originarse conductas penalmente relevantes.

Este fenómeno, estrechamente relacionado con el desarrollo de los regímenes de responsabilidad penal de las personas jurídicas, obliga a formular una pregunta que considero fundamental en las actuales circunstancias: ¿es suficiente el compliance tradicional para responder a las exigencias dogmáticas y organizacionales de la prevención del delito empresarial?. La respuesta exige distinguir dos ámbitos que, aunque complementarios, no son conceptualmente idénticos.

El cumplimiento normativo o compliance tiene como finalidad asegurar que una organización observe las obligaciones legales, regulatorias, contractuales y éticas que gobiernan su funcionamiento. Su campo de actuación es amplio y comprende múltiples dimensiones de la actividad empresarial, y la prevención penal corporativa, en cambio, encuentra su fundamento específico en el Derecho Penal. Su objeto no es cualquier incumplimiento, sino el riesgo de realización de conductas constitutivas de delitos, atendiendo a las categorías de la teoría del delito, los criterios de imputación y los regímenes de responsabilidad aplicables a las personas físicas y jurídicas. Esta distinción no es meramente terminológica. Es esencialmente dogmática.

Un incumplimiento administrativo no constituye necesariamente un delito. Una deficiencia de control tampoco determina, por sí misma, responsabilidad penal. Entre la irregularidad organizacional y la atribución de responsabilidad existe un conjunto de presupuestos jurídicos que solamente pueden comprenderse mediante el análisis especializado del Derecho Penal, es por ello que  la elaboración de un mapa de riesgos penales no puede reducirse a identificar obligaciones incumplidas o asignar colores a una matriz de probabilidades. Requiere determinar qué comportamientos pueden integrar tipos penales concretos, cuáles procesos empresariales generan escenarios de riesgo, quiénes intervienen en ellos y qué mecanismos organizacionales pueden prevenir su materialización, y es en esa forma que comienza a manifestarse la autonomía funcional y metodológica de la prevención penal corporativa.

En forma alguna propongo considerarla una rama independiente del Derecho Penal ni desconocer los importantes avances alcanzados por los sistemas de compliance. Su autonomía debe entenderse como la existencia de un objeto especializado, una fundamentación dogmática identificable, una metodología propia y una finalidad preventiva con grandes elementos diferenciadores.

La experiencia española resulta particularmente ilustrativa. El artículo 31 bis del Código Penal reconoce relevancia jurídica a los modelos de organización y gestión destinados a prevenir delitos, mientras que la Norma UNE 19601 desarrolla un sistema específico de compliance penal. Ambos referentes evidencian que la prevención de riesgos penales requiere instrumentos especializados, aunque estos puedan integrarse en sistemas generales de cumplimiento. Esta evolución plantea una segunda cuestión: ¿debemos reconocer una función profesional diferenciada del Oficial de Cumplimiento tradicional?. Considero que sí, pero no por razones de nomenclatura o conveniencia comercial, sino por la naturaleza de las competencias requeridas.

El Oficial de Prevención Penal Corporativa debe comprender los presupuestos de responsabilidad penal de las organizaciones, identificar escenarios de realización delictiva, evaluar riesgos de imputación, supervisar controles preventivos y recomendar medidas destinadas a reducir la exposición penal, y su especialización exige conocimientos de derecho penal empresarial, gobernanza corporativa, gestión de riesgos, investigaciones internas y garantías fundamentales, sin embargo, esto no significa que toda empresa deba disponer de dos funcionarios separados. Una misma estructura puede integrar ambas funciones, siempre que existan competencias técnicas suficientes, independencia de criterio y recursos adecuados, reconociendo de forma sustancial que, la integración administrativa de estas dos funciones no elimina sus diferencias científicas ni profesionales.

En la República Dominicana, el debate adquiere especial relevancia con el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas contemplado en el nuevo Código Penal dominicano. Su desarrollo representa una oportunidad para superar una concepción de la prevención limitada al lavado de activos o al cumplimiento regulatorio sectorial y la empresa debe comenzar a examinar integralmente sus riesgos penales, atendiendo a su actividad económica, estructura organizacional, procesos decisorios y relaciones con terceros.

Lo esencial en este caso es que debemos evitar un error igualmente importante: convertir la prevención penal en una industria de manuales, certificaciones y documentos que solamente procuren aparentar cumplimiento. Un modelo preventivo no adquiere eficacia por su extensión documental, sino por su capacidad real para identificar riesgos, establecer controles, detectar desviaciones y promover decisiones correctivas.

Tampoco puede presentarse al Oficial de Prevención Penal como garante absoluto de que jamás se cometerán delitos dentro de una organización. Su eventual responsabilidad dependerá de las obligaciones jurídicas concretas, sus competencias efectivas y los presupuestos de imputación establecidos por la ley.

La verdadera transformación consiste en pasar de una cultura empresarial que reacciona frente al delito consumado a otra que incorpora la anticipación del riesgo penal como parte de su sistema de gobierno. Es que la empresa evite a toda costa que el hecho se produzca, y si a pesar de todo ocurriese el mismo, pues que tenga la evidencia que permita concluir que hizo lo imposible para que el mismo no se manifestara y la única forma de exención posible radica en el establecimiento de los programas y protocolos para los fines.

Desde esta perspectiva, considero necesario promover internacionalmente el reconocimiento doctrinal, académico y profesional de la prevención penal corporativa, mediante investigación comparada, formación especializada y construcción de metodologías rigurosas. No se trata de competir con el compliance ni de fragmentar artificialmente las estructuras empresariales. Se trata de reconocer que el Derecho Penal aporta categorías y exigencias que no pueden diluirse dentro de una noción indiferenciada de cumplimiento.

Desde el momento en que fue reconocida la figura a partir del artículo 8 del nuevo Código Penal dominicano, hemos entendido y diseminado, que la prevención penal corporativa debe construir su propia identidad científica sin perder su vocación interdisciplinaria, ya que el mayor aporte del Derecho Penal a la empresa no debería comenzar cuando se inicia una investigación criminal, sino mucho antes: cuando el conocimiento jurídico permite identificar el riesgo, transformar la organización y evitar que el delito llegue a producirse.