Las encuestas electorales entre desobediencia y sanciones

¿Puede una firma encuestadora dejar de cumplir un reglamento porque considera que es contrario a la ley y porque su constitucionalidad está pendiente ante el Tribunal Constitucional?

Antes de responder, conviene reconstruir la secuencia de los hechos. No se trata solamente de determinar si la Junta Central Electoral podía reglamentar las encuestas. Se trata de saber qué efectos produjo ese reglamento mientras su validez estaba siendo discutida y qué consecuencias jurídicas podía generar su incumplimiento.

La Ley núm. 20-23, Orgánica del Régimen Electoral, reguló expresamente las encuestas electorales. Definió su naturaleza, creó el registro de firmas encuestadoras, estableció los requisitos para su habilitación y determinó las condiciones técnicas que deben acompañar la publicación de sus resultados.

Pero el legislador también fijó un límite temporal preciso: durante los ocho días anteriores a la votación queda prohibida la publicación de encuestas. Y el párrafo I del artículo 216 dispone que, antes de ese período, pueden publicarse las encuestas realizadas, siempre que cumplan los estándares generalmente aceptados. La ley, por tanto, no dejó la materia completamente abierta a la reglamentación administrativa.

¿Qué hizo entonces la Junta Central Electoral?

La Constitución reconoce a la JCE potestad reglamentaria en los asuntos de su competencia. Sobre esa base, la Junta dictó el Reglamento que establece el procedimiento para el registro de firmas encuestadoras y la publicación de encuestas en materia electoral.

El Reglamento no se limitó a desarrollar aspectos técnicos. La Junta entendió que las encuestas destinadas a medir simpatías o posicionamiento de aspirantes, candidaturas y organizaciones políticas podían producir efectos semejantes a la promoción electoral anticipada y generar desequilibrios en la competencia, lo que entra dentro del ciclo de la campaña electoral.

A partir de esa interpretación estableció restricciones adicionales.

Y aquí aparece la pregunta fundamental: ¿Puede un reglamento convertir en prohibida una actividad que la ley permite? Esa es precisamente la cuestión que fue llevada ante la jurisdicción electoral.

¿Qué ocurrió cuando el Reglamento fue impugnado?

El Reglamento fue impugnado ante el Tribunal Superior Electoral. El TSE entendió que se encontraba ante una cuestión propia del control concentrado de constitucionalidad y remitió el asunto al Tribunal Constitucional.

Pero hay una diferencia esencial: el TSE no anuló el Reglamento. Tampoco puede confundirse la impugnación de una norma con su suspensión. Mientras el Tribunal Constitucional no decidiera, la norma continuaba formalmente vigente.

Y aquí comienza el verdadero dilema. ¿Podían las encuestadoras actuar como si el Reglamento ya no existiera? Mientras el Tribunal Constitucional esperaba decidir, las encuestadoras realizaron y publicaron sus estudios.

La pregunta no es si tenían razón al considerar cuestionable el Reglamento. Esa cuestión sigue pendiente. La pregunta es otra: ¿La sola impugnación de una norma permite a su destinatario dejar de cumplirla?

En principio, no. Si cada ciudadano pudiera decidir unilateralmente qué reglamentos considera constitucionales y cuáles está dispuesto a obedecer, la seguridad jurídica quedaría sometida a la interpretación particular de cada destinatario.

Pero esta respuesta tampoco resuelve todo el problema. ¿La vigencia del Reglamento significa que la JCE podía sancionar automáticamente? Tampoco.

Las firmas encuestadoras debían cumplir los requisitos establecidos por la ley y el Reglamento: registro, habilitación, actualización de sus expedientes y condiciones técnicas de publicación. El Reglamento establece expresamente que las empresas registradas y habilitadas son las autorizadas para realizar encuestas electorales y detalla las informaciones que deben acompañar sus publicaciones.

Por eso, antes de sancionar, había que determinar algo elemental: ¿Las encuestadoras cumplieron con todas las obligaciones legales y reglamentarias distintas de la prohibición cuestionada? La respuesta es indispensable para establecer la existencia de una infracción.

¿Qué hizo finalmente la Junta? La JCE inició procedimientos administrativos sancionadores contra dos firmas por considerar que sus publicaciones infringían el Reglamento. Las notificó y les concedió un plazo para presentar sus medios de defensa.

Ese procedimiento abre una nueva cuestión: ¿Puede la JCE sancionar una conducta cuya prohibición depende precisamente de una disposición reglamentaria cuya constitucionalidad está pendiente de decisión?

La Ley 20-23 reconoce a la Junta potestad sancionadora administrativa, pero la vincula a las infracciones comprendidas dentro de su competencia legal. Los artículos 306 y 307 relacionan el procedimiento sancionador con las infracciones establecidas por la propia ley.

Aquí aparece la verdadera complejidad del caso. Una norma impugnada no es necesariamente una norma inexistente. Pero una norma vigente tampoco convierte automáticamente toda actuación administrativa fundada en ella, en jurídicamente incuestionable.

La encuestadora no puede convertirse en juez de la constitucionalidad y decidir por sí misma qué norma obedecer. Pero la Administración tampoco puede convertirse en legislador y crear, mediante reglamento, cualquier prohibición para luego sancionar su incumplimiento. Entre ambos extremos está el principio de legalidad.

¿Cuándo deja de obligar una norma cuya validez ha sido cuestionada? ¿Cuándo lo decide quien resulta afectado por sus efectos, cuando lo dispone la autoridad que la dictó o cuando lo determina el juez constitucional llamado a decidir sobre su validez?

En un Estado constitucional de derecho, la respuesta no puede depender de la voluntad de ninguno de los dos primeros.