El trascendental impacto del nuevo Código Penal en las sociedades comerciales y ONG

En cinco meses entrará en vigor el nuevo Código Penal y son muchos los cambios que traerá consigo. Quizás el más relevante de todos es el que atañe a las sociedades comerciales y organizaciones sin fines de lucro (ONG). Por primera vez en los 142 años de vigencia del citado código, se contempla la responsabilidad penal de estas personas jurídicas. Al hacerlo, se asume una tendencia que desde hace décadas existe en la mayoría de los códigos penales modernos.

Este tipo de responsabilidad se prevé desde la versión inicial del proyecto de reforma de este código, que presentó en 1997 la comisión oficial que tuvo a su cargo su preparación, y de la que formé parte.

Al resaltar la enorme repercusión de este aspecto de la reforma, el maestro David Baigún destaca: "Teniendo en cuenta que, en la actualidad, gran parte de los delitos que más afectan a la población en su conjunto —como son los grandes ilícitos económicos y ambientales— no son cometidos por personas individuales sino por sujetos colectivos organizados, es esencial y resulta elogiable la persecución de conductas de este calibre".

En particular, poco más de 90 delitos del nuevo código se verán alcanzados por esta responsabilidad. Destacan los relativos a los atentados contra los bienes: estafas, abusos de confianza, organización fraudulenta de la insolvencia, quiebras, etc., así como otros de gran relevancia: corrupción, acoso sexual, discriminación, captación y uso no consentido de datos personales, falsedad, entre otros.

Los artículos del 8 al 11 del citado código regulan esta materia. Es de vital importancia conocer estos cambios a tiempo para evitar desafortunadas sorpresas, especialmente porque en estos artículos se prevén también las formas en que estas organizaciones podrían prevenir, atenuar o incluso excluir su eventual responsabilidad penal.

¿Cuáles son las condiciones para la aplicación de esta responsabilidad?

Lo primero es que se trate de una persona jurídica legalmente constituida o incorporada; es decir, que posea personalidad legal propia. Solo tras comprobarse este estatus, una sociedad comercial —sin importar su denominación societaria— o una ONG privada, podría ser sujeto penalmente responsable. En este punto, no importa si la entidad se constituyó en el país o en el extranjero; lo determinante es que haya operado en territorio nacional al momento de cometerse el delito imputable.

La segunda condición es que se haya cometido uno de los delitos enumerados en el código, sea por acción u omisión, a través de uno de sus órganos, representantes legales o subordinados. Para comprometer esta responsabilidad tan sui géneris, la organización debe haber exteriorizado su reprochable voluntad colectiva a través de los instrumentos legales idóneos; sin este requisito, sería imposible su condena.

El último requisito es probar que tales presuntos actos delictivos resultaron de un incumplimiento de los deberes de dirección, control o supervisión a cargo de la entidad. En palabras claras: que no hayan observado su debido "deber de garante" por negligencia o imprudencia en la fiscalización de sus representantes.

El régimen fija tres regulaciones adicionales. Primero, la posibilidad de sancionar simultáneamente a las sociedades comerciales y ONG, así como a sus representantes legales (gerentes, administradores, presidentes o subordinados), que hayan actuado personalmente al respecto. Cada uno enfrentará penas propias: las entidades podrían recibir multas, la disolución legal, la confiscación de bienes o la clausura definitiva, etc.; mientras que las personas físicas enfrentarían penas de prisión y/o multa. Segundo, se retendría esta responsabilidad, aunque no se haya podido identificar el ejecutivo o empleado responsable de este delito o este haya muerto o desaparecido. La otra es que se excluye expresamente de esta responsabilidad penal al Estado, los municipios y los partidos políticos legalmente reconocidos.

¿Cómo se puede prevenir, atenuar o excluir esta responsabilidad?

Una de las disposiciones más innovadoras en este contexto es la que permite a las sociedades comerciales y ONG atenuar o excluir su responsabilidad penal si logran probar que aplicaron, con anterioridad al delito, protocolos efectivos de prevención. Nos referimos al compliance penal o debida diligencia. Se integró durante el prolongado tiempo que tardó la aprobación del nuevo Código Penal en el Congreso Nacional, con ocasión de los debates que allí y en la academia se suscitaron, en los cuales también participé.

Este proceso de debida diligencia es distinto al exigido por la Ley núm. 155-17 sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Al destacar pues su enorme importancia, el profesor Frank H. Saliger apunta que con el compliance: "No se trata solo de evitar la responsabilidad penal, sino también de maximizar el beneficio económico de la empresa, minimizando el riesgo y evitando daños a la imagen". En el fondo, se persigue fomentar en estas organizaciones una verdadera cultura ética de cumplimiento de la ley penal —no solo de papeles— que a la postre será determinante para lograr la atenuación o exoneración cierta de dicha responsabilidad.

Empero, para que la acusación prospere, el acusador debe probar no solo las condiciones objetivas de responsabilidad, sino también que la entidad no aplicó correctamente el señalado programa de prevención. Así lo ha establecido enfáticamente el Tribunal Supremo Español, juzgando que la inexistencia de controles adecuados es un elemento esencial que la acusación está obligada a acreditar. Obviamente, a la sociedad comercial u ONG acusada le corresponderá luego probar lo contrario.

De ahí que, si usted es ejecutivo o socio de una sociedad comercial u ONG y no le ha prestado la atención debida a esa cuestión, le sugiero hacerlo de manera prioritaria. En especial, propiciando el debido adiestramiento profesional de su personal para tales fines y actualizándolo todo el tiempo. Solo así podrá evitar en el futuro conflictos judiciales penales no deseados y costosos.