Dolo en el caso Jet Set: calificación sin fundamento

La discusión pública sobre la calificación jurídica de los hechos del caso Jet Set ha mezclado dos planos que la dogmática penal obliga a separar: el de la gravedad del resultado, que es innegable, y el de la tipicidad de la conducta atribuida, que es la única que puede fundar una sanción penal.

Este artículo sostiene la tesis de que carece de fundamento jurídico la pretendida variación de la calificación de homicidio involuntario a homicidio voluntario.

Conviene empezar por una precisión conceptual. El dolo no es un delito ni un tipo penal autónomo. Es el elemento subjetivo del tipo: el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo. Por eso la figura existe con independencia de las reformas legislativas. El Código napoleónico castigaba en su artículo 295 a quien “voluntariamente” mata a otro, y el nuevo Código Penal, en su artículo 91, sanciona a quien “mate dolosamente a otro”. El cambio es de vocabulario, no de estructura: en ambos casos el legislador describe una acción (matar) y exige que se la realice con dolo.

De esto se deriva una consecuencia importante. Si el dolo existía antes y existe ahora, la entrada en vigor del nuevo Código no aporta ninguna herramienta nueva para calificar como voluntaria una conducta que, en su estructura, no lo es. El tipo de homicidio doloso estaba en la norma, y lo que debe examinarse es si la acción concreta que se atribuye encuadra en él. La tipicidad exige que sea la conducta, y no el resultado, la que esté descrita en la ley.

El homicidio doloso admite dolo directo y dolo eventual. En el primero el autor persigue el resultado; en el segundo se lo representa como consecuencia probable de su conducta y, aun así, lo acepta o se conforma con él. La frontera que lo separa de la culpa consciente (o con representación) es la actitud del autor ante el resultado: en la culpa consciente el sujeto también advierte la posibilidad de que el resultado se produzca, pero confía, con o sin razón, en que no ocurrirá.

Las conductas que se atribuyen en el caso Jet Set son de naturaleza omisiva y se vinculan con deberes de mantenimiento, vigilancia y cumplimiento de normas de seguridad de una edificación. Ese cuadro describe, en lo esencial, un problema de infracción del deber de cuidado.

Para llevarlo al terreno del dolo eventual el Ministerio Público tendría que acreditar que los imputados se representaron la muerte de las personas como consecuencia probable y que, aun así, la aceptaron. La negligencia, por grave que sea, no equivale a esa aceptación, y un resultado devastador no prueba por sí solo la voluntad de producirlo. Razonar de otro modo sería deducir el dolo del resultado, que es precisamente lo que la dogmática moderna rechaza como responsabilidad objetiva.

El propio nuevo Código confirma esta distinción. Su artículo 112, Párrafo I, castiga con pena de tres a cinco años a quien “a sabiendas de las consecuencias” de su torpeza, imprudencia o negligencia provoque la muerte de una persona. Es decir, el legislador previó expresamente una figura para los casos de riesgo conocido que no llegan al dolo, y la ubicó en el capítulo de los atentados imprudentes y no en el del homicidio del artículo 91. Si hasta la imprudencia “a sabiendas” permanece en el ámbito culposo, es difícil e incomprensible sostener que una omisión en el mantenimiento de un inmueble ingrese en el homicidio doloso.

Queda por examinar una cuestión distinta, que por su extensión y complejidad merece un tratamiento separado: la ausencia de tipicidad de la comisión por omisión en el Código napoleónico, que no contenía una cláusula general de equiparación entre omitir y causar, y que el nuevo Código incorpora en su artículo 12. A ello se suma el efecto del principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa respecto de esa figura y del artículo 112, Párrafo II.