Ahora ninguna empresa queda fuera de la responsabilidad penal

Dos empresas descubrieron que sus ejecutivos habían pagado a un funcionario para conseguir permisos de construcción. Una tardó dos semanas en decírselo a la autoridad; la otra tardó seis años. A la primera no la persiguieron. La segunda pagó US$282 millones.

El nuevo Código Penal no trae una lista de delitos por los que la empresa responde. Dispone que toda persona jurídica será penalmente responsable de las infracciones cometidas por sus órganos, representantes o subordinados, ocasionados en su representación, cuando esos actos u omisiones sean consecuencia de que la empresa incumplió sus deberes de dirección, control o supervisión. Todo hecho sancionado penalmente puede comprometer a la empresa. Y la culpa basta: no hace falta que nadie haya querido delinquir. Basta con que la organización fuera negligente o descuidada y de ese descuido resultara un delito.

Lo que se castiga es el defecto de organización de la empresa que no lo previno. La legislación antilavado lleva años aplicando esa lógica a bancos, aseguradoras y abogados. El nuevo Código la extendió a toda la economía.

No es cierto que haya introducido la responsabilidad penal empresarial en la República Dominicana. Ya existía por leyes especiales. Solo a modo de ejemplo: la ambiental (2000), la de trata de personas (2003), la de alta tecnología (2007), la de sociedades comerciales (2011), la antilavado y la de contrataciones públicas. Lo que no existía era una regla general. Cada sector tenía la suya, y quien no manejaba residuos ni contrataba con el Estado podía sentirse fuera. Eso terminó.

Buena práctica: Cognizant. En 2014, un funcionario indio exigió US$2 millones a la constructora del campus de Cognizant en Chennai. El presidente y el director jurídico autorizaron el pago y lo ocultaron. Cuando el consejo de administración se enteró, se autodenunció ante la autoridad estadounidense en dos semanas. En 2019, el Departamento de Justicia acusó a los dos ejecutivos y, el mismo día, comunicó que no perseguiría a la empresa: autodenuncia voluntaria, investigación interna completa, mejoras en el programa de cumplimiento y cooperación significativa. La conducta llegaba al nivel más alto de la compañía y aun así se declinó perseguirla.

Mala práctica: Walmart. En Brasil, una filial pagó más de US$500,000 a un intermediario para obtener permisos de construcción. En México, una investigación interna encontró en 2005 un pago de US$4 millones a un intermediario que un abogado de la propia filial calificó de corrupto. Al año siguiente, otro abogado concluyó, sin nueva evidencia, que las alegaciones no estaban sustentadas. Y ahí se cerró el asunto. Walmart informó a la autoridad en 2011, cuando está ya había abierto su propia investigación. El desenlace: US$282.7 millones. No se le imputó pagar sobornos, sino no haber operado controles capaces de impedir que sus filiales pagaran. Cognizant entró por la ventana en dos semanas. Walmart llegó cuando ya estaba cerrada. Esa diferencia de calendario separa una carta de declinación de US$282 millones.

Tres niveles de defensa, no dos. Se repite que el cumplimiento «atenúa o exime». Es una simplificación que cuesta dinero, porque el Código distingue tres situaciones y la diferencia entre ellas es la diferencia entre pagar y no pagar.

Atenuar. Tener un programa de cumplimiento real, eficaz y actualizado antes del hecho. Haber reparado el daño en infracciones de acción pública. Haber comunicado los hechos a la autoridad antes de conocer la investigación. Haber cooperado entregando evidencias e identificando involucrados.

Eximir o excluir. La empresa no responde si su programa fue burlado con maniobras fraudulentas por un subordinado o personas ajenas a la dirección. Tampoco cuando la infracción se cometió exclusivamente en su perjuicio, ni cuando ha reparado el daño en infracciones perseguibles mediante acción privada o acción pública a instancia privada.

Antes del 5 de noviembre El orden de trabajo es corto: determinar el perímetro sectorial propio, levantar el mapa de riesgos penales de la actividad real, contrastar el programa existente contra lo que el Código enumera, revisar la cadena de contratistas e intermediarios, y dotar a la función de cumplimiento de autonomía real. Dejar constancia desde el primer día de que el programa opera, porque su acreditación se exigirá años después con los documentos de entonces.

Dos advertencias finales. La responsabilidad penal de la empresa subsiste aun después de su disolución y de cualquier operación societaria que suponga cese de operaciones o traspaso patrimonial. Quien compra una empresa puede estar comprando una contingencia penal que no figura en ningún balance. Y los casos reseñados dicen lo mismo: empresas que hicieron cosas comparables terminaron en lugares muy distintos. Ninguna se salvó por su tamaño. Se salvó porque tenía controles, porque los podía demostrar, porque se enteró antes que la autoridad y porque lo dijo. Eso no se construye cuando llega la citación.