Pablo Mancebo Contreras y Angélica Noboa Pagán
El pasado 23 de abril, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América (FTC, por sus siglas en inglés) emitió una regulación que prohíbe, pasados 120 días posteriores a su emisión, las cláusulas de no competencia en todo el territorio estadounidense.[1] La decisión de rango federal se fundamenta en una nueva interpretación de la Sección núm. 5 del FTC Act, que considera a tales cláusulas, métodos desleales de competencia.
Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana se ha referido a estas disposiciones contractuales como:
“acuerdos mediante los cuales una parte se compromete a no hacer determinadas acciones, particularmente no competir, obligación que generalmente está limitada a un determinado tiempo y a ciertos territorios e implica además una contraprestación económica […]”[2].
Sin embargo, ni el Código Laboral ni la Ley General de Defensa de la Competencia establecen prohibiciones a este tipo de previsiones. La ausencia de un régimen de control de fusiones en la Ley núm. 42-08, hace menos probable su examen en casos concretos.
La nueva regulación federal estadounidense, por su parte, prohíbe retroactivamente en esa jurisdicción, toda cláusula de no competencia sin importar la posición del empleado, sea contratista o colaborador[3], exceptuando exclusivamente los pactos de no competencia existentes con altos ejecutivos (definidos como trabajadores que ganen más de USD$151,164.00 y ocupen algún cargo directivo) anteriores a su entrada en vigor.
La FTC justifica el cambio de dirección regulatoria a causa del aumento exponencial de inquietudes sustanciales relativas a este tipo de pactos, sustentado en el surgimiento de una fuerte línea doctrinal que, por medio de investigaciones empíricas, demuestran la tendencia de estos a producir efectos perjudiciales a las condiciones de competencia:
- a) en los mercados de trabajo, achicando los ingresos de los trabajadores, incluidos los que no se suscribieron a este tipo de contratos;
- b) en los mercados de productos y servicios, limitando directamente la cantidad de empresas constituidas y la innovación, lo que causa un incremento en la concentración de los mercados y mayores precios para los consumidores[4].
Es así como, bajo el supuesto de protección a la libertad fundamental de los trabajadores de cambiar de empleo, al acrecentamiento de la innovación y a la propugnación de la creación de nuevas empresas y modelos de negocios, la FTC estima, tomando en cuenta que unos 30 millones de trabajadores estadounidenses están sujetos a cláusulas de no competencia, que la prohibición de éstas producirá efectos procompetitivos[5]:
A los ojos de la FTC, tanto la normativa estadounidense que regula la figura del secreto comercial como los acuerdos de no divulgación (NDA por sus siglas en inglés) se constituyen como vías alternativas suficientes para los empleadores proteger su inversión, estimando que ya de por sí más del 95% de los trabajadores sujetos a las cláusulas de no competencia poseen previamente un acuerdo de confidencialidad[6].
En lo relativo a la validez de este tipo de cláusulas, varios autores dominicanos se han referido al particular[7]. Sin embargo, no existen precedentes que evalúen, de cara al interés público, la libre competencia o la dignidad de la persona humana[8]. De aquí que surja la incógnita de si el llamado “noncompete ban” de la FTC se instituirá como una corriente internacional, como ha sucedido con otras medidas del derecho antimonopolios estadounidense.
Los países con acuerdos de libre comercio con los Estados Unidos de América, como la República Dominicana, están en el radio inmediato de influencia de su principal socio comercial. Consultamos al Dr. Raymundo Enríquez, Senior Counsel del Departamento de Competencia de la firma Baker Mckenzie en México sobre el particular, tomando en consideración que el T-MEC de 2018, que sustituyó el TLC de 1990 entre Canadá, Estados Unidos y México, es el resultado de una negociación más reciente que el DR-CAFTA. Sobre el particular nos dijo:
“El T-MEC no obligó a México prohibir a través de una ley las cláusulas de no competencia como parte del convenio multilateral. Si bien esto no parece ser una tendencia en México, sigue siendo un riesgo que las empresas deben tomar en cuenta, ya que podría considerarse una práctica monopólica absoluta, prohibida por el artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica. Por ejemplo, el año pasado, en septiembre de 2023, la COFECE emitió un comunicado informando sobre una sanción por aproximadamente 2 millones de pesos, a dos empresas y dos personas físicas, por realizar un contrato con una cláusula de no competencia, para que algunas de esas personas no entraran al mercado de equipos para gases industriales.
La Ley Federal de Competencia en México permite que, cuando se realiza una concentración, el vendedor y el comprador puedan pactar cláusulas para proteger el valor del negocio que adquiere el comprador. Sin embargo, esas cláusulas están permitidas cuando están "delimitadas en cuanto a las personas, los productos, las zonas geográficas y las temporalidades a las que se aplicarán". Si sus términos no son "estrictamente necesarios para conseguir dicha finalidad, se consideran ilegales".
Este caso es un ejemplo del riesgo potencial para las empresas que celebran acuerdos para no competir, y lo hacen sin relación alguna con una transacción, es decir una concentración. Si las empresas celebran un acuerdo amplio de no competencia, y no es estrictamente necesario o indispensable para dicha finalidad, es decir, con fines comerciales legítimos, entonces se considerará una práctica monopolística absoluta. Las cláusulas de no competencia tienen que ser proporcionales para la realización de la concentración.
Estamos viendo un mayor escrutinio a nivel mundial en las cláusulas de no competencia, y una mayor atención por parte de las autoridades, dando prioridad a los mercados laborales y la libre competencia. Por esta razón, existe la posibilidad de que México comience a ser más estricto al analizar estas cláusulas, fuera del contexto de las concentraciones. En particular, con el caso reciente, existe la posibilidad de que esto sea un riesgo creciente.”
A poco tiempo de su dictado, la norma federal estadounidense fue desafiada judicialmente por sectores empresariales que la consideran una amenaza para su derecho a la libre empresa. A la fecha, al menos dos procesos judiciales solicitan su revocación: uno del Distrito Norte de Texas, en el que la magistrada Ada Brown, jueza federal, emitió el pasado 3 de julio una orden judicial preliminar que suspendía la prohibición normativa para los demandantes[9]; y, otro conocido por la magistrada Kelley Brisbon Hodge, del Distrito Este de Pensilvania, quien rechazó en la presente semana una petición para detener la implementación de la prohibición, ante la omisión de la parte accionante en demostrar que sufriría un daño irreparable con su implementación[10].
De llegar este asunto a la Suprema Corte de Justicia estadounidense, su decisión tendrá repercusión en la política de competencia de los países a nivel mundial, sea para admitir, prohibir o regular las cláusulas de no competencia. Entre sus miembros, el magistrado Brett Kavanaugh, ha redactado decisiones en materia antimonopolios, una de sus experticias, y es probable que lidere la solución a esta controversia. No encontramos pronunciamientos del candidato Donald Trump sobre esta medida ordenada en la etapa final de la Administración Biden, pero preciso es mencionar que la jueza Brown, autora de la sentencia revocatoria en Texas, fue nominada por el también pasado presidente Trump; y la magistrada Hodge, de Pensylvania, autora de la sentencia denegatoria de una solicitud de suspensión de la medida, fue nominada por el presidente Biden.[11] La carrera va pareja.
[1] Federal Trade Commission, FTC Announces Rule Banning Noncompetes, 23 de abril de 2024, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes.
[2] Primera Sala Suprema Corte de Justicia, Sentencia Núm. SCJ-PS-22-3540, 16 de diciembre de 2022, https://transparencia.poderjudicial.gob.do/consultasSCJ/Reportepdf/reporte001-011-2019-RECA-02897.pdf.
[3] CecoChile, La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales, 30 de abril de 2024, CeCo | Visión anglosajona de competencia y mercado laboral (centrocompetencia.com).
[4] Federal Trade Commission, Fact Sheet on FTC’s Proposed Final Noncompete Rule, 23 de abril de 2024, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/fact-sheet-ftcs-proposed-final-noncompete-rule; Federal Trade Commission, Non-Compete Clause Rule, 23 de abril de 2024, https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/noncompete-rule.pdf, págs. 6-7.
[5] a) reducirá los costos de los servicios de salud en un rango de USD$74 mil millones a USD$194 mil millones durante la próxima década; b) fomentará la constitución de nuevos negocios en un 2.7%, dígase un aumento de 8,500 nuevas empresas anualmente; c) impulsará una escalada de un 11% a un 19% anualmente en los próximos 10 años, lo que se traduce a un promedio de 17,000 a 29,000 más patentes por año; y, d) aumentará el ingreso de los trabajadores, aumentando el salario base a unos USD$524 extras por año, para un total de entre USD$400 mil millones a USD$488 mil millones de aumento salarial durante la próxima década.
[6] Federal Trade Commission, FTC Announces Rule Banning Noncompetes, 23 de abril de 2024, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes
[7] Desde una perspectiva comercial: Vicens Bello, Marisol, Las cláusulas de no competencia: una realidad no regulada en la legislación nacional, 2015, Marisol-Vicens.pdf (headrick.com.do) pág. 45: “Aunque en la República Dominicana estas no solo son válidas y muy frecuentes en compras de empresas, no están expresamente reguladas” [resaltado nuestro]; Primera Sala Suprema Corte de Justicia, Sentencia Núm. SCJ-PS-22-3540, 16 de diciembre de 2022, https://transparencia.poderjudicial.gob.do/consultasSCJ/Reportepdf/reporte001-011-2019-RECA-02897.pdf, pág. 19: “[…] las cuales, si bien no se encuentran expresamente reguladas en nuestro ordenamiento jurídico al tratarse de una obligación de no hacer se encuentran sometidas, en principio, a las disposiciones del artículo 1145 del Código Civil […]” [resaltado nuestro]; desde una perspectiva laboral: Suárez, Javier, @jsuarezastacio “[…] nuestra legislación laboral no establece nada al respecto, es el derecho común que suple el vacío legal, al establecer que las partes pueden acordar obligaciones entre estas y deben cumplirlas […] Desde un análisis de un ejercicio de ponderación, estas cláusulas no serían válidas en el derecho dominicano, pues la constitución en su artículo 62, establece en su literal b lo siguiente ‘Nadie puede impedir el trabajo de los demás ni obligarles a trabajar contra su voluntad […] Estas cláusulas actualmente en el derecho laboral dominicano, en nuestro criterio, son cláusulas muertas […]”, [resaltado nuestro], 24 de abril de 2024, [Tweet] Twitter https://x.com/jsuarezastacio/status/1783199759336870345?s=46.
[8] Noboa Pagán, Angélica, Propuesta de prohibición de las cláusulas de no competencia, 7 de enero de 2023, Propuesta de prohibición de las cláusulas de no competencia | Acento: “En el ordenamiento jurídico dominicano, las cláusulas de no competencia permanecen en el espectro de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado de las obligaciones. Su exigencia no constituye una práctica anticompetitiva, tipificada por la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08 […]” [resaltado nuestro]; Alarcón, Alison & Novo, Antomyl, Propuesta de Regulación de las Cláusulas de No Competencia en el Ordenamiento Dominicano, febrero de 2024, pág. 64, Gaceta-Judicial-Alison-Alarcon-y-Antomyl-Novo-Articulo-sobre-derecho-de-competencia.pdf: “Su imbricación en los contratos laborales y mercantiles constituyen una costumbre arraigada, sin que sea considerada anticompetitiva bajo el espectro de nuestra Ley 42-08, General sobre la Defensa de la Competencia […]” [resaltados nuestro].
[9] JDSUPRA, FTC’s non-compete rule in limbo following Texas District Court’s preliminary injunction, 12 de julio de 2024, FTC’s non-compete rule in limbo following Texas District Court’s preliminary injunction | A&O Shearman – JDSupra.
[10] New York Times, Judge Refuses to Block F.T.C.’s Noncompete Ban as Lawsuits Play Out, 23 de julio de 2024, https://www.nytimes.com/2024/07/23/business/economy/noncompete-ban-ftc.html.