Ahora que el Senado aprobó el nuevo Código Penal deseo analizar, brevemente, el carácter claramente retributivo de la pena asumido por los legisladores, lo que constituye un retroceso y una transgresión constitucional y convencional a principios y objetivos consagrados en nuestras normas supremas.
Atrás queda entonces la proclama de modernidad de dicha legislación sustantiva, con la que, contradictoriamente, se anuncia superar un código vigente desde hace 140 años, cuando en 1984 fueron traducidos los código franceses al español; pero cuyo contenido corresponde al del primer Código Penal francés de 1810, para un total de 214 años.
Hay una tendencia de los legisladores y de hacedores de políticas criminales de recrudecer las penas para enfrentar determinadas conductas delictivas. Recordemos que la Ley del Talión fue una respuesta a la salvajada de la venganza privada. Con la primera se asumía una noción de equitativa retribución por el delito cometido. De ahí que la pena pública se establecía en función de la mayor o menor lesión a los bienes jurídicos que se pretendían proteger. Un delito -un mal- se respondía con otro mal, como lo es la pena, apelando a un principio de igualdad.
Esa equivalencia, parida en la época del nacimiento del derecho penal público fue desarrollada a partir de la era de las luces con la tendencia hacia la humanización de las penas, siendo un valladar limitador del ius punendi -derecho a sancionar- del Estado.
Ahora bien, es frecuente que escuchemos voces y así lo refleja el proyecto de ley de Código Penal, reclamando castigos por actos que no ponen en peligro inmediato el bien jurídico tutelado o de que se eleven significativamente las penas, partiendo de la base de que estas tienen un fin preventivo general y evitarán los actos delictivos. Más aun, se legisla acudiendo a la figura de la prevención especial y a la peligrosidad del individuo, poniendo en juego el principio de culpabilidad por el hecho, para dar lugar al derecho penal del individuo.
Por eso, muchos autores, como Muir Puig, han verificado la huida al retribucionismo como único mecanismo para moderar la excesiva intervención del derecho penal, pues la retribución en un Estado Constitucional de Derecho debe ser una garantía a favor del individuo consistente en la prohibición de que la medida del castigo trascienda a la gravedad del hecho cometido. Y es que la dignidad del ser humano no debe ser instrumentalizada (Kant).
¿Cuáles son los criterios de los legisladores del “nuevo” y “moderno” Código Penal que desata en su haber los nudos y frenos del derecho a penar del Estado, para, sin tener en cuenta el principio de proporcionalidad, desbordarse en sanciones hasta de cúmulo de penas o concurso de infracciones hasta el máximo que permite la ley que llegan hasta los 60 años de prisión?
¿Qué filosofía subyace para dicha repartición o piñatas de penas, que diluye sus fines de reeducación y reinserción social? ¿Las respuestas a la criminalidad son de más retribución y menos racionalidad y sistematicidad? ¿Se legitima con ello el sistema jurídico penal o pierde su esencia con el nuevo código?
Si las penas han de ser necesarias y proporcionadas a la gravedad del delito cometido, en virtud del principio de proporcionalidad (RAE), ¿se respeta este cuando las penas se transmutan en la muerte de hecho del “delincuente”?, ¿se preserva dicho principio a pesar de la prohibición de exceso, que supone la intervención estatal en los derechos ciudadanos sólo necesaria, adecuada y proporcionalmente?
¿Se respeta la dignidad humana, que el Estado tiene por función esencial, con penas exacerbadas, para “que se pudran” en la cárcel los “malos” de la sociedad? ¿Le es dable a los poderes públicos actuar excesivamente a pesar de la interdicción constitucional de la arbitrariedad? Es una verdad de perogrullo que constituyen penas inhumanas y degradantes las impuestas para que el ser humano que infringió las normas no pueda nunca reintegrarse a la sociedad.
Conforme lo dispone el artículo 40.16 de la Constitución las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social de la persona condenada.
De salir el Código Penal con las penas drásticas que contiene (no estoy en desacuerdo con las penas conforme a la gravedad del hecho, pero en clave no retributiva ni de penas desproporcionadas o irrazonables), que exceden los límites de lo justo y útil (Art. 40.15 constitucional) y que por su contenido son contrarias a la rehabilitación y regeneración del penado, los tribunales ordinarios, compuestos por jueces constitucionales, como lo son, declararían inaplicables los artículos que contengan penas excesivas y que no cumplan con su fin constitucional y convencional.
Lo propio sucedería en el Tribunal Constitucional, a la vista de los correspondientes recursos directos de inconstitucionalidad, con la diferencia de que en este caso la inconstitucionalidad pronunciada expulsará del ordenamiento jurídico penal los artículos que transgredan los fines constitucionales y convencionales de la pena.