El anuncio compartido por la presidente y la directora de abogacía de la competencia de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompentencia), las Dras. María Elena Vásquez y Merielin Almonte, sobre una reforma a la Ley General de Competencia es una noticia alentadora. (Ver)
Quienes compartimos una visión de la defensa a la libre y leal competencia como un mecanismo del Estado Social Democrático de Derecho, saludamos ese aviso porque responde a un reclamo de años.
De acuerdo con las declaraciones de las funcionarias, recogidas por la prensa nacional, se “…trabaja en un anteproyecto de modificación a Ley 42-08, de Defensa de la Competencia, para hacer más eficiente los procesos y fortalecer las sanciones cuando los agentes económicos incurran en delitos en perjuicio del libre mercado.”
Proponer un fortalecimiento a las célebres por débiles sanciones de la Ley núm. 42-08, contra las prácticas anticompetitivas, es una decisión valiente. Con ese aviso el liderazgo de Procompetencia se identifica con el beneficiario final de los bienes jurídicos tutelados por esa ley, que no son otros que los consumidores.
El aviso de reforma es también una decisión retadora para el liderazgo regulatorio de la institución. Sin perjuicio de la participación de los sectores interesados, a través de observaciones públicas y motivadas, toda empresa que compite sanamente debe aguardar a que Procompetencia examine las deficiencias del actual régimen y proponga un anteproyecto de ley al Poder Ejecutivo.
La presidente “…enfatizó que dentro de los aspectos de fortalecimiento se plantean mejorar los procedimientos para hacerlos más ágiles, accesibles y eficientes. Y en cuanto al régimen de sanciones, hacerlo más claro, razonable.”
En una jurisdicción de derecho escrito como la dominicana, la propuesta anunciada es la política nacional más importante a cargo del órgano rector de Procompetencia, el consejo directivo. Esa autoridad es la encargada de:
“Proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia, en particular aquellas medidas y acciones que tengan por objeto facilitar la entrada al mercado de nuevos competidores, incluyendo desburocratizar y modernizar la administración pública y mejorar el entorno económico para un mejor desempeño de los agentes económicos”. (Artículo 30, literal “o)”, de la Ley núm. 42-08).
Según destacó la Dra. Almonte: “…la reforma estará enfocada en establecer de manera clara y más amplia en la ley las prácticas que se consideran contrarias a la competencia. Dijo que serán mejorados todos los procedimientos de la ley porque algunos pueden complejizar el desarrollo de los procesos. Debe haber mayor claridad para que sean más eficaces y las normas den mayor seguridad jurídica a los agentes económicos sometidos a procesos y mayor certeza al ente que aplica la ley”.
La seguridad jurídica y protección a la confianza legítima de la empresa, el agente económico administrado por la Ley núm. 42-08, luego de la promulgación de la Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo ameritan ese esfuerzo.
Así, por ejemplo, Procompetencia, en su ejercicio de revisión, debe proponer una separación entre la función instructora y la sancionadora, no solo en el orden procesal sino además en el administrativo y financiero.
El diseño de un instrumento que, en virtud de la reserva de ley, reduce su libertad de empresa al momento de contratar, es una labor legislativa delicada en tanto delimita fronteras entre dos libertades fundamentales, la libre empresa y competencia. Anticipar cuáles conductas son prohibitivas y las técnicas oficiales para evaluar las pruebas de posibles infracciones es vital para la gestión de riesgos empresariales.
Como explica José García Alcorta en su obra “La limitación de la libertad de empresa en la competencia”: “La defensa a la competencia se articula mediante un conjunto de reglas dirigidas a determinar el alcance de la libertad individual en la realización de operaciones-jurídicos privadas.”
En mi opinión, el mandato del citado literal “o)” del Art. 30, no solo debe abarcar mejoras al texto de la Ley núm. 42-08, para que, entre otros aspectos, se reflejen a cabalidad los principios y normas de la Ley núm. 107-13, así como innovaciones normativas del derecho de la competencia en la última década.
Previo a una reforma a la Ley núm. 42-08, se debe examinar la efectividad en la aplicación de las medidas legales que sirven de infraestructura a la política de competencia.
Potencias mundiales como la República Federal de Alemania, agotan esa labor a través de procesos internos. La ley alemana de competencia de 2021 establece la Monopolkomission o la Comisión de Monopolios, una instancia distinta a su organismo regulador, la Bundeskartellamt u Oficina Federal de Cárteles y a los poderes públicos alemanes. Esa comisión permanente formada por expertos asesora al gobierno y al congreso de ese país cada dos años sobre la efectividad de la política de competencia, su ley y su regulación.
Los países en vías de desarrollo acuden a otros métodos de gestión de calidad, por ejemplo, el mecanismo de examen inter pares, esto es, de un modelo de comparación o benchmarck con sus pares regionales en los distintos puntos de control de la política de competencia, tema sobre el que escribí en octubre de 2021. (Ver)
Entiendo que el consejo directivo no solo debe perfeccionar el catálogo de conductas prohibidas y los procedimientos administrativos para la comprobación de su existencia y daños al mercado. En su primer lustro de vigencia plena, la evaluación de la aplicación de las medidas existentes se impone.
El órgano rector debe hacer su diagrama oficial de causa-efecto para delimitar dónde residen los problemas de la baja tasa de expedientes instruidos, si en el diseño de la ley y/o en la calidad de su gestión o en ambas.
Con quince desestimaciones de dieciocho casos sometidos a investigaciones que mantuvieron económicamente fiscalizadas a múltiples empresas cada una por año, el problema puede tener causales gerenciales.
La evaluación del consejo directivo con miras de reformar la ley debe analizar el por qué, en múltiples ocasiones, la barra de la defensa, durante el curso de los procesos, reclamaron que estos no ofrecían las debidas garantías a los imputados, según consta en los actos administrativos de desestimación publicados por el organismo.
Además de ese necesario examen diagnóstico sobre la aplicación de la ley en sus primeros cinco años, el consejo directivo, órgano rector de la política de competencia, debe promover una modificación legal en la materia antecedida por una robusta exposición de motivos, algo que no acompaña a la actual Ley núm. 42-08, tan solo precedida por breves consideraciones.
La exposición de motivos debe contener un estudio prospectivo del nivel de cumplimiento al mandato reglado del citado el literal “o)” de su artículo 30. Con la reforma se deben tomar en cuenta los instrumentos faltantes para alcanzar el objeto de la Ley:
“Promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.” (Art. 1 de la Ley núm. 42-08).
No es razonable concluir que la causa-raíz de la baja contribución de la Ley núm. 42-08 a su propio objeto está en su diseño actual. De hecho, Procompetencia juzgó administrativamente dos casos, uno de abuso de posición dominante y otro de colusión, demostrando que la ley si tiene efectividad procesal cuando se aplica.
No obstante, el objeto de Ley núm. 42-08 antes citado debe procurarse no solo con los remedios conductuales o de comportamiento de las empresas, sino además con remedios estructurales contra barreras a la competencia en el mercado o de origen gubernamentales.
Sin un régimen de control de fusiones y sin medidas adecuadas para frenar actos y contratos estatales que ofrecen incentivos, ayudas o subsidios con alta capacidad para levantar barreras injustificadas a diferentes mercados, la política de competencia dominicana no alcanzará el estándar regional.
Esto no quiere decir que no se otorguen subsidios como freno a la inflación o para proteger ciertas industrias y apoyarlas en su competitividad internacional. El principio constitucional de competencia obliga a que se haga por ley como ocurre en las excepciones por bloque de la Unión Europea.
En ocasión de una reforma a la Ley General de Defensa a la Competencia se deben tener presentes los hallazgos arrojados por el Informe Regional de Desarrollo Humano 2021 denominado “Atrapados: Alta desigualdad y bajo crecimiento de América Latina y El Caribe” publicado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
El informe del PNUD señala que: “En su Encuesta de Opinión Ejecutiva, el Foro Económico Mundial pide a los encuestados que califiquen la eficacia de las políticas para garantizar una competencia justa con una puntuación de entre 1 (ineficaces) y 7 (sumamente eficaces)31. La puntuación promedio de América Latina en la ronda 2017-2018 de la encuesta es un mediocre 3,3. En un extremo, Haití, Venezuela y República Dominicana obtienen una puntuación inferior a 2,5.” (Pág. 61)
He de destacar que las funcionarias Vásquez y Almonte expresaron a la prensa apenas algunos aspectos de la reforma bajo su estudio. La presidente de Procompetencia también explicó que la ley será actualizada a los nuevos tiempos, para lo cual trabajan en una cooperación técnica con la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid) y otras entidades internacionales.
En efecto, los nuevos tiempos han puesto en la agenda legislativa de varios países reformas a sus leyes de competencia, a fin de comprender nuevas situaciones jurídicas propias de la economía digital y que naturalmente, en los años anteriores a la promulgación de la Ley núm. 42-08, ninguna nación tenía prevista en sus sistemas. También han surgido en la región reformas a las leyes de competencia en la última década que integran programas de delación y clemencia sobre la línea de juridicidad.
Confío que el liderazgo renovado de Procompetencia propondrá una reforma integral para la competencia que genere los beneficios sociales y económicos esperados, en consistencia con el mandato constitucional y la Ley de Estrategia Nacional de Desarrollo 2030.
También que se recordará, como reza el informe de PNUD antes citado: “No importa si hay leyes de competencia o qué tan fuertes son en el papel, solo serán tan eficaces como su implementación.”