El pasado viernes 25 de octubre, la Dirección General de Impuestos Internos publicó un aviso que generó mucho ruido en círculos de abogados y personas de negocio. El aviso indicaba un nuevo requerimiento: de ahora en adelante, todas las solicitudes de inscripción y actualización del Registro Nacional de Contribuyentes (RNC) deben señalar la persona física que será el responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente, de conformidad con el espíritu del literal “j” del artículo 3 de la Ley Núm. 25-24 que modificó el artículo 11 del Código Tributario. Este “responsable del cumplimiento” es una persona que se obliga solidariamente a cumplir con las obligaciones del contribuyente, de forma que, si el contribuyente incumple, la administración tributaria puede perseguir (en otras palabras, cobrarle) al responsable solidario. Y para rematar, en el caso de aquellos contribuyentes que no hagan la designación dentro del plazo indicado, se designará de oficio como responsable a la persona física que figura como gerente o administrador, o bien a aquella que cuente con una mayor participación en el capital social del contribuyente.
En el caso de las empresas, la ley indica que pueden ser solidariamente responsables los “presidentes, vicepresidentes, directores, gerentes, administradores o representantes… cuando hubiesen rehuido u obviado su responsabilidad o consentido el incumplimiento tributario ya sea de manera dolosa o culposa” e igualmente los “accionistas o socios de una persona jurídica… cuando exista negligencia hasta por el límite de su participación accionaria, así como los beneficiarios finales por control legal o control efectivo”.
Es preciso recordar que el Tribunal Constitucional declaró no conforme a la Constitución dominicana el precursor al actual literal “j” — el literal “b” del artículo 11 del Código Tributario, por considerar que vulneraba el principio de seguridad jurídica, puesto que posicionaba a los responsables solidarios establecidos por ley (los presidentes, vicepresidentes, directores, etc.) en una “posición de coacción por parte de la administración tributaria que puede ser indeterminada, genérica y discrecional”.
Fruto de esta decisión del Tribunal Constitucional, el Poder Ejecutivo sometió el proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley Núm. 25-24 con un nuevo artículo 11 “adecuado”. Ahí fueron agregadas ciertas condiciones para engatillar la solidaridad: “cuando hubiesen rehuido u obviado su responsabilidad o consentido el incumplimiento tributario ya sea de manera dolosa o culposa” en el caso del literal “j” y “cuando exista negligencia” en el caso del literal “k”.
Pero estas condiciones, que se suponen garantizan el principio de seguridad jurídica, no lo hacen pues más adelante se indica en el artículo 11 modificado que “esta responsabilidad [la solidaria] no amerita ser declarada por la Administración Tributaria” y que la solidaridad puede ser perseguida “sobre todas las personas a la que la ley identifique como responsables solidarios”, mediante los procedimientos administrativos aplicables.
En un país como el nuestro, con una pobre cultura de institucionalidad y apego selectivo a la ley, el hecho de que la administración tributaria pueda declarar esta solidaridad simplemente a través de un procedimiento administrativo es un juego peligroso, pues ya se verán los casos de presuntos responsables tributarios que tendrán que recurrir a los tribunales para defenderse y establecer que no rehuyeron ni obviaron sus deberes fiscales, ni que incumplieron de manera dolosa o culposa ni que actuaron de manera negligente.
Más allá de las consideraciones prácticas, se genera un cisma conceptual, pues el actual artículo 11 va en contra de doscientos años de historia. Una de las grandes innovaciones que condujo a la modernidad es la noción de la responsabilidad limitada, o la idea de que los accionistas o socios de una empresa están limitados (protegidos) en las pérdidas que pueden sufrir, hasta la concomitancia con su capital invertido. Esto quiere decir, en otras palabras, que en principio las obligaciones de una empresa son solamente de esa empresa. Esta ficción se creó para incentivar la innovación y la toma de riesgo pues si el statu quo hubiese seguido siendo la responsabilidad ilimitada, menos personas estarían dispuestas a arriesgar todo su capital en los negocios.
Este cambio de paradigma tuvo tanta aceptación que la responsabilidad limitada pasó a ser la regla y no la excepción desde el siglo XIX. En la actualidad este precepto está tan arraigado en el derecho occidental que las instancias donde se puede obviar la responsabilidad limitada y perseguir a título personal a los accionistas (“perforar el velo corporativo”) son pocas, y usualmente se engatillan por fraude, mal manejo corporativo, o uso abusivo de una sociedad para fines personales (y esta sanción debe ser decretada por un tribunal del orden judicial, no por una agencia administrativa).
La responsabilidad limitada existe para incentivar la toma de riesgo y la creación de riquezas, pues reconoce que en muchas ocasiones las empresas pueden terminar en una mala situación económica (sin mediar negligencia o fraude), y como sociedad, hemos considerado saludable no traspasar esas pérdidas en su totalidad a sus propietarios. Es por esto que el artículo 11 distorsiona la solidaridad tributaria, pues le permite a la administración tributaria perseguir a los administradores y propietarios del contribuyente que ha caído en dificultades, sin hacer mayores esfuerzos para distinguir entre aquellos casos donde se puede justificar la solidaridad tributaria y aquellos casos donde, como principio, no debe aplicar.
Los defensores de esta pieza legislativa aludirán a que la solidaridad no es automática, pues por lo menos en los literales “j” y “k” hay condiciones impuestas, las cuales fueron citadas anteriormente. Sin embargo, la conceptualización del artículo está errada, ya que estos hallazgos (e.g., que hubo negligencia o fraude) únicamente los puede determinar un tribunal de orden judicial. Por tanto, lo correcto, desde el punto de vista del principio de seguridad jurídica, es que una vez un tribunal haga estos hallazgos y esa decisión adquiera la autoridad de la cosa juzgada, la administración tributaria pueda perseguir solidariamente a los responsables, pero no antes de que se realice esta determinación.
Este tipo de disposición lacera nuestra competitividad y clima de negocios, e introduce elementos discrecionales que atentan contra el principio de seguridad jurídica. La Dirección General de Impuestos Internos pudiera iniciar procesos administrativos contra los responsables solidarios que pueda alcanzar (“throw a net”) bajo la actual redacción amplia del artículo 11, que alcanza hasta a los beneficiarios finales de una empresa. Los afectados injustamente por esta determinación tendrán que accionar en justicia para defenderse por una actuación “indeterminada, genérica y discrecional” de la administración. Por esta razón, por lo menos en el caso de los administradores y propietarios de empresa, dicha solidaridad debe estar condicionada a que exista una decisión con autoridad de la cosa juzgada que haya determinado la condición requerida bajo la legislación.