El pasado 28 de febrero de 2022, por disposición del presidente Luis Abinader, el poder ejecutivo presentó por ante el Senado de la República el proyecto de ley de fideicomisos públicos. El proyecto de ley es el primer paso para hacer empatía con el argumento de que la inexistencia de una ley que regule los fideicomisos públicos hace riesgosa la gestión de la Central Termoeléctrica Punta Catalina. A pesar de que el fideicomiso podrá ser un esquema viable de administración de un activo de generación eléctrica, la escasa tradición de la figura del fideicomiso en el ordenamiento jurídico-legal dominicano (y el subsecuente poco conocimiento de los operadores jurídicos -jueces y abogados- y la escasa cultura de la figura en los diversos subsistemas legales -tribunales y otros foros-) y las propias peculiaridades de la misma suponen la posibilidad de hacerla más costo-ineficiente que otras alternativas, sobre todo en razón del encarecimiento natural de toda operación gestionada por medio de un fideicomiso, en especial en ocasión de los pagos que deberán ser efectuados a la fiduciaria como retribución por los servicios fiduciarios prestados.
Cito -a título de ejemplo- algunos costos contenidos en el contrato para prestación de servicios fiduciarios. En primer lugar, la fiduciaria cobraría cinco millones de pesos mensuales (ajustables por inflación), lo cual, calculado al día de hoy (sin ajuste por inflación) ascendería a mil ochocientos millones de pesos durante los 30 años de vida del contrato. Además de lo anterior, habría que pagar a la fiduciaria 0.50% sobre cada garantía fiduciaria emitida y, en caso de inversión en instrumentos financieros, 5% sobre la rentabilidad obtenida. Por igual, en caso de liquidación anticipada aplica penalidad que oscilará entre 1% y 0.2% de la facturación anual, lo cual -tratándose de los altos montos facturados en la actividad eléctrica (aproximadamente quinientos millones de dólares en el caso de Punta Catalina)- puede traducirse en cifras importantes y se constituye en una traba innecesaria al ejercicio de potestades propias del Estado. Nada de lo anterior incluye gastos de personal ni de ninguna índole, los cuales serían cubiertos con el patrimonio fideicomitido. Así, no deja de ser oportuna la auditoría referida por el presidente Abinader, de forma que podamos contar con una aproximación razonable del costo de Punta Catalina y -entre otras cosas- contrastarlo con los costos asociados a la prestación de servicios fiduciarios.
La energía, en tanto herramienta democratizadora del bienestar y promotora de la actividad económica, es un elemento estratégico para el Estado. En consecuencia, además de abordar la discusión referente a la selección del vehículo de administración y operación de los activos de generación eléctrica desde la perspectiva de la (des)politización, en ausencia de la opción de la administración y operación privadas, la discusión debe ser abordada desde la arista de la naturaleza político-estratégica de los activos de generación eléctrica y su potencial para abaratamiento de costes, suministro (en acuerdo con las distribuidoras) a sectores vulnerables o sensibles de la sociedad y aspectos ambientales, como la descarbonización de la economía. Acá entra en escena la sociedad comercial de capital público, la cual ha sido ya sugerida por algunos colegas como alternativa de gestión de la Central Termoeléctrica Punta Catalina.
Las sociedades comerciales públicas (empresas públicas) son sociedades en las que el Estado detenta la propiedad accionaria. En tal sentido, a pesar de que se trata de sociedades sometidas a derecho privado, en función de que el Estado ejerce el control societario en algunos aspectos pueden estar sujetas a derecho administrativo. Lo anterior aplica sobre todo en lo relativo a la contratación, al presupuesto y al control financiero. No obstante, en tanto figura jurídica, la sociedad comercial tiene al menos 140 años de conocida en República Dominicana, además de que cuenta con una ley (479-08) que, en caso necesario, podrá suplir cualquier deficiencia o carencia de la eventual ley que -en ausencia de la CDEEE- cree la empresa de generación dominicana.
Los ejemplos de sociedades comerciales como vehículos de gestión empresarial del Estado son numerosos. Así, en su discurso ante la reunión conjunta de las cámaras legislativas el pasado 27 de febrero, el propio presidente Abinader valoró el hecho de que la actual administración gestiona “mejor las empresas públicas” y refirió los exitosos resultados alcanzados por dos empresas dominicanas de capital público, a saber, el Banco de Reservas y la Refinería Dominicana de Petróleo, la cual -por demás, en palabras del presidente- “expande sus líneas de negocio”.
En el caso particular de la energía, existen múltiples países y territorios que tienen empresas de capital público (sociedades, en la mayoría de los casos) por medio de las cuales participan activamente en la administración y operación de activos eléctricos. Entre estos se cuentan: Francia (Électricité de France -EDF-, principal productor y distribuidor de Europa); Japón (Tokyo Electric Power Company -TEPCO); Suecia (Vattenfall); Estados Unidos (Tennessee Valley Authority -TSA- propiedad del gobierno federal y la más grande ‘public utility’ de Estados Unidos, y New York Power Authority -NYPA-, la cual opera 16 centrales de generación y 1,400 millas de líneas de transmisión); Israel (Israel Electric Corporation -IEC); Suiza (Repower); Italia (ENEL); Brasil (ElectroBras). En nuestro país, incluso, contamos con la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana (ETED) y con la Empresa de Generación Hidroeléctrica Dominicana (EGEHID) y las empresas públicas de distribución eléctrica (EDEESTE, EDENORTE y EDESUR), todas propiedad del Estado dominicano.
Además de lo anterior, hay que notar que -contrario a los casos de éxito de uso del fideicomiso público en República Dominicana (peajes y complejos habitacionales)- la actividad económico-industrial subyacente a Punta Catalina está sometida a regulación especial (Ley 125-01 y sus normas derivadas) y -a pesar de no ser un servicio público en los términos del derecho administrativo- se aproxima a la noción de servicio económico de interés general. En consecuencia, una sociedad comercial de capital público daría mucho más previsibilidad y certeza jurídica a la administración y operación del activo más costoso de la República Dominicana.
Es una ocasión propicia para generar espacios modélicos de administración pública y contrarrestar la percepción de que el Estado es mal administrador. La sujeción de la empresa pública a las normas de transparencia y de contratación pública deberá constituirse en un muro importante tendente a minimizar el riesgo de favoritismo y corrupción en las compras. Exhortamos a los actores que participarán en la discusión a producirse en el Consejo Económico y Social y -sobre todo- a los legisladores, a ponderar las bondades de la sociedad comercial como vehículo legal factible para la administración y operación de la Central Termoeléctrica Punta Catalina y otros eventuales activos de generación de electricidad.