Aprobado por el Senado y en primera lectura por la Cámara de Diputados, el proyecto de nuevo Código Penal, de aprobarse finalmente, tendrá un estigma de retroceso en aspectos fundamentales y de llamarse un código moderno pasará a la historia como un revejido.
Podría afirmar que dicho instrumento de política criminal recoge una cantidad apreciable de nuevas conductas elevadas a infracción, lo que por sí solo podría considerarse que con él avanzamos. Pero en muchos casos vemos un singular esfuerzo de los legisladores por responder grandilocuentemente con una legislación, llamada a limitar la invasión del Estado de manera desproporcional e irrazonable en los derechos fundamentales, que incumple el mandato de mínima intervención (al derecho penal se acude como medida extrema de la política criminal) y hace mutis a la prohibición de exceso en la legislación penal sustantiva.
Lo que está comunicando el legislador con esta pieza es que la legislación por si sola es un muro de contención para el delito, cuando es un dique para evitar la inflación y superabundancia legislativa y sancionatoria, como si las sanciones extremas fueran los únicos medios para resolver la criminalidad.
Aberración jurídica: exoneración de responsabilidad del Estado, ayuntamientos e iglesias y otros desvaríos
El “nuevo” Código Penal, limitador por naturaleza del Estado, aberración jurídica incluida, exonera a este de responsabilidad como persona jurídica y extiende su brazo de impunidad a los ayuntamientos y a las iglesias. Ahora sabemos que estos “entes” no son ni persona física ni jurídica, ¿qué son entonces? ¿Con qué arma se castiga penalmente a dichas entidades?
Se establece el cúmulo de penas en caso de un concurso real de infracciones (varios hechos y varios tipos penales), no así para el concurso ideal (un hecho y varios tipos penales), donde aplica la pena mayor de las infracciones retenidas. Se dirá que el cúmulo está limitado a un máximo de 60 años. ¿Y la promesa constitucional de resocialización del penado?
Avances, incertidumbres y derecho penal en blanco
En las infracciones novedosas de crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad, castigadas con penas de hasta 40 años de prisión en el Art. 86 del proyecto, se recogen los tipos penales que, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y a partir del Estatuto de Roma de 1998, la ONU considera delitos contra la humanidad, siempre que formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, cometido para aplicar las políticas de un Estado o una organización. Sin embargo, no se incluye el genocio ni la desaparición forzosa de personas en la bitácora punitiva consagrada para dichos crímenes. Están previstos luego, en los artículos 87 y 88, pero de manera separada, con la confusión legislativa que ello genera.
Por otro lado, en el caso de determinados grupos de la población se deja una ley penal en blanco al indicar “u otros motivos universalmente reconocidos por el derecho internacional como inaceptables”. Igualmente, no se contempla el crimen de apartheid. Se dirá que aquí no existe un regimen institucional de opresión sistemático de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen. Pero ello no implica la imposibilidad de su ocurrencia, además de no aprovechar para adecuar el nuevo codigo a la legislación internacional de derechos humanos.
Como tipos penales abiertos, vedados en materia penal, en el mismo artículo 86, relativo a las infracciones de lesa humanidad, se incluyen como infracciones “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física de las víctimas”. Evidentemente que estamos en presencia de imprecisión de sanciones o de tipos penales, lo que transgrede el principio de legalidad penal.
El feminicio y el sicariato, novedades innecesarias
Se consagra el crimen de feminicidio en el Art. 97 del proyecto aprobado, con penas 30 a 40 años de prisión; pero no como una agravante del homicidio por provenir la muerte de la víctima de la condición de pareja o expareja sentimental, como si las lamentables muertes de mujeres se solucionaran creando un tipo penal especial y arriesgando innecesariamente la coherencia legislativa, que más bien deja espacios abiertos a la impunidad.
Hay muchas novedades delictivas incluidas y que pueden ser muy necesarias, pero el sicariato -la muerte causada por paga-, previsto en el Art. 103 del proyecto, queda cubierta con la figura del autor mediato de homicidio, por lo que su consagración sería innecesaria acogiendo el primer estatuto.
Otras novedades, necesarias, pero excluyentes en algunos casos
Novedosos y necesarios son los tipos penales de inducción del suicidio y cooperación al suicidio y daños con sustancias químicas. En el caso del aborto solo será eximente de responsabilidad penal para los médicos y personal médico el realizado para salvar la vida de la madre, dejando de lado los casos excepcionales de la deformación del feto incompatible con la vida y del embarazo producto del incesto y de la violación sexual, con las consecuentes violaciones a derechos fundamentales que ello implica.
Otros tipos penales, como el hostigamiento e intimidación o bullying, la obstaculización de medidas de socorro, experimento biomédico no consentido, lesión o muerte por experimento no consentido, disparos imprudentes (aunque el proyecto no lo define), el arresto o detención ilegal, el autosecuestro, la no comunicación de arresto de niños, vejámenes a niños por parte de la autoridad de guarda y vigilancia, toma de medios de transporte con violencia o amenaza, con una o varias personas a bordo, y si es con tortura y malos tratos, tratos inhumanos y degradantes quedan agravados, falsa información en vehículos, que comprometa la seguridad del vehículo y cualquier vehículo no aéreo, descarrilamiento o volcadura de un medio de transporte, arrojo de objeto contra un medio de transporte en marcha, actos contra medios de transporte masivo de pasajeros, obstaculización o destrucción de medios de transporte o acceso a servicios públicos, espectador de espectáculos sexuales de niños, explotación laboral, artística o deportiva de niños, robo de identidad, difusión de audios o imágenes sin consentimiento, perturbación telefónica, divulgación de información secreta, infracciones contra las informaciones privativas de las personas registradas en catálogos, ficheros o sistemas automatizados de datos y el abandono de adultos, son, entre otras, manifestaciones de conductas no recogidas en el actual código penal y cuyas inclusiones son necesarias.
Corrección y disciplina de hijos con permiso para palizas
El no considerar violencia intrafamiliar la corrección y disciplina de los hijos, sin patrón de violencia o abuso físico, constituye un permiso para que los hijos puedan recibir una paliza un día que los incapacite, sin ninguna consecuencia derivada del tipo penal de que se trata.
Nuevo código, pero nace envejecido
La promesa parece que es la de aprobar un Código Penal que nazca envejecido antes de tiempo y que contravenga principios constitucionales y consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, para que sigamos en el eterno retorno. Creo que lo que debe nacer es un Código Penal que respete el Estado democrático y constitucional de derecho y responda más a una justicia restaurativa y compositiva, antes que solo a los cantos de sirena retributivos. De aprobarse el código con el texto adelantado a prisa por el Congreso Nacional, las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional no se harían esperar, con grandes posibilidades de ser acogidas. Y esto sería lo de nunca acabar. Salvo que sea eso lo que se quiere.