Normalmente, todo marcha a las mil maravillas al dar inicio a una relación de cualquier índole, pues los nuevos comienzos suelen hacernos liberar endorfinas, produciéndonos sensación de bienestar y felicidad. Luego, cualquier vínculo tiene sus bemoles, en efecto, comienzan los conflictos cuando salen a escena los verdaderos yo de cada uno, controversias que pueden terminar en disputa o enfrentamiento judicial. Evidentemente, al momento de estar en el ring, dígase en el juicio, resultan piezas fundamentales las pruebas que aportemos, ya que estas nos permitirán demostrar si los hechos y alegatos planteados son ciertos o no. En ese orden, ante la vertiginosa revolución tecnológica, es entendible que se presenten pruebas electrónicas, siendo frecuentes los mensajes en WhatsApp, pero ¿cómo garantizamos que estos sean valorados favorablemente?
Vamos a comenzar por señalar que, más de 2 mil millones de personas en más de 180 países alrededor del mundo usan la aplicación de mensajería instantánea más popular, WhatsApp, esto explica que nuestras conversaciones a través de esta app, son evidencias claves, en muchas ocasiones, ante cualquier caso en que nos veamos envueltos. Sin embargo, es preciso subrayar lo afirmado por el profesor Federico Bueno de Mata[1], de que así como las pruebas electrónicas tienen aspectos positivos (por ejemplo ofrecer información objetiva, clara, precisa y neutra), también, poseen inconvenientes: regulación legal insuficiente, brecha digital con los profesionales del Derecho y miembros del Poder Judicial respecto de la complejidad técnica asociada a estos materiales probatorios, problemas de autenticidad, alta volatilidad de la evidencia electrónica y la falta de medios técnicos para su práctica en muchos juzgados y tribunales.
Así lo ha expresado la Suprema Corte de Justicia de nuestro país, refiriéndose a un caso donde se cuestiona la veracidad de unos wasaps, considerando en la sentencia núm. 557-2019 lo siguiente:
“Si bien es cierto, dado el avance de la tecnología informática que ha creado nuevos métodos en el suministro y preservación de la información, el legislador, mediante la Ley núm. 120-02, de 4 de septiembre del 2002, le reconoce valor probatorio a los documentos digitales y mensajes de datos, los cuales son admitidos como medios de prueba, con la misma fuerza probatoria que los actos bajo firma privada, no menos cierto es que la prueba digital constituye una prueba compleja que, ante el cuestionamiento de la credibilidad del contenido de la información consignada en la pieza digital de la cual se pudieran derivar derechos u obligaciones, como ocurre en la especie, pone a cargo de la parte proponente de dicha prueba, el deber de colocar a los jueces del fondo en las condiciones de comprobar la veracidad del contenido del documento electrónico aportado, pudiendo para esto recurrir a la más amplia libertad de pruebas (…)”.
Desde mi punto de vista, a la par de los riesgos comunes de toda prueba electrónica, debemos precisar que el trabajo de acreditación del contenido de las comunicaciones se dificulta con la citada aplicación, con motivo de que no necesitamos ser hackers para borrar, modificar o editar el contenido en ella, ya que la misma compañía nos permite: a) eliminar (para mí o para todos) los mensajes enviados, b) nos da la opción de activar los mensajes temporales de forma predeterminada en todos los chats nuevos, c) contiene la función optativa de que las fotos y videos enviados desaparezcan de inmediato después de que los hayan visto una vez y d) presentan que los administradores podrán borrar de los grupos aquellos mensajes dispersos o problemáticos de los chats pertenecientes a su nueva función, Comunidades (función que están trabajando en la actualidad); lo anterior, sin menoscabo de que podamos argüir el rastro de estos elementos para demostrar que el intercambio existió, aunque no toquemos el fondo.
Más aún, no tengas como pensamiento idílico que vas a solicitarle a WhatsApp que revise sus servidores para emitirte una copia certificada de la conversación original sostenida con otra persona, la verdad es que si tú sabes contar… no cuentes con ellos. En esa línea, cabe recordar que, esta app tiene un cifrado de extremo a extremo automático para proteger los millones de mensajes enviados y recibidos por millones de usuarios día a día, dicho con otras palabras, no almacenan ni tienen acceso a la mensajería y archivos remitidos entre sus usuarios.
Ante esta realidad, es apremiante saber qué estrategia resulta útil en este tipo de casos. A mi juicio, la respuesta es clara, tenemos que presentar una serie de pruebas, a modo de apoyo, que le den mayor peso a nuestra prueba electrónica, de manera que los jueces, en su íntima convicción y sana crítica, puedan hacer un análisis conjunto de estas, así como apreciarlas en su justa medida. Lo antes dicho, no será fácil, en vista de que cada caso tiene sus particularidades, siendo así, debemos prestar atención a los detalles para incorporar todo lo que esté a nuestro alcance. A continuación, esbozaremos algunas recomendaciones de pruebas[2] que podríamos proponer:
– Es clásica como prueba documental, la impresión de las capturas de pantalla del dispositivo donde se muestren las aludidas conversaciones, apreciando las fechas, horas y participantes de estas. Asimismo, la entrega del smartphone o dispositivo, pudiendo el tribunal visualizar directamente los aspectos relevantes y comparar con lo aportado físico.
– Como pueden ser insuficientes los medios anteriores, es fundamental la pericial electrónica, con un informe del perito cuyo resultado rinda cuentas sobre la no alteración de la evidencia electrónica.
– Del mismo modo, como documental, la comunicación sellada por el prestador de servicios de telecomunicaciones que afirme la titularidad del número de nuestro representado.
– De igual manera, podemos servirnos de la testifical de uno de los interlocutores. En adición, es de mucho valor, cuando se trate de un grupo de WhatsApp, incluir algún testimonio de una persona que pertenezca a dicha colectividad y haya visto los mensajes que se abordan en el caso.
– Resulta un plus, si el usuario almacena copias de seguridad en Google Drive o iCloud, proponer este historial.
-Existen otros medios probatorios como el reconocimiento judicial del terminal, acta notarial que brinde fe pública del contenido del chat y los intervinientes, etc.
En conclusión, nuestro ordenamiento jurídico permite que sean admitidos los mensajes de WhatsApp como pruebas en juicio y muchos jueces mediante sus decisiones lo han confirmado, pero garantizar que sean valorados a favor de nuestro representado, dependerá, en gran medida, de la labor que realicemos como abogados, es decir, nuestro rol de hacer constatable la identidad de los interlocutores, la integridad y la autenticidad del contenido.
[1] BUENO DE MATA, FEDERICO. (2014). Prueba electrónica y proceso 2.0. Editorial Tirant lo Blanch, España, pp. 172-176.
[2] Es imprescindible acotar que, las pruebas deben obtenerse de manera lícita. Por tanto, su obtención tiene que basarse en el respeto del secreto de las comunicaciones, requiriendo las autorizaciones judiciales debidas cuando aplique y garantizando que prevalezcan los derechos fundamentales en general.